Zahlt eine Partei aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Leistungstitels, so ist in dieser Zahlung in der Regel weder ein Rechtsmittelverzicht zu sehen noch entfällt die Beschwer (st. Rspr. BGH).
Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, dass die Gegenleistung noch nicht erbracht ist, also dass der Schuldner noch etwas hat, was er zurückbehalten könnte. Bei diesem Grundsatz bleibt es auch dann, wenn der Schuldner die Gegenleistung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Zahlungstitels erbracht hat. Die Wiederherstellung der Zurückbehaltungslage in der Rechtsmittelinstanz kommt nur im Rahmen eines Schadensersatzantrages gem. § 717 ZPO in Betracht.
Bei der Vollstreckungsabwehrklage richtet sich die Höhe der Sicherheitsleistung sowohl nach den in erster Instanz angefallenen Kosten als auch nach dem Zahlungsanspruch des Beklagten, der durch das angefochtene Urteil gehindert wird, aus der vollstreckbaren Urkunde gegen den Kläger der Vollstreckungsabwehrklage vorzugehen
SchlHOLG, 14. ZS, Teilurteil vom 02. Juni 2000, - 14 U 180/99 -
