Würdigt das Berufungsgericht eine Zeugenaussage anders als das erstinstanzliche Gericht, ohne den Zeugen selbst zu vernehmen, liegt darin ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör der benachteiligten Partei (im Anschluss an BVerfG, NJW 2005, 1487 und BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, FamRZ 2006, 946).
1. Eine grundsätzliche Zeugenabwertung für bestimmte Personenkreise (hier die Ehegattin des Geschäftsführers der Arbeitgeberin und deren Mitgesellschafterin) ist unzulässig (wie LAG Köln, Urteil vom 01.12.2000 - 11 Sa 1147/00, LAGE § 448 ZPO Nr. 4).
2. Ob und inwieweit der mit § 394 Satz 1 BGB zu Gunsten des Arbeitnehmers gewollte Sozialschutz wegen einer vom Arbeitnehmer im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitgeber verübten treuwidrigen und vorsätzlichen Nachteilszufügung weichen muss, richtet sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls, wobei das Gewicht des mit § 394 Satz 1 BGB gewollten Sozialschutzes und der Treueverstoß gegeneinander abzuwägen sind (im Anschluss an BAG, Urteil vom 31.03.1960 - 5 AZR 441/57, AP Nr. 5 zu § 394 BGB).
Eine Abmahnung enthält grundsätzlich einen Kündigungsverzicht bezogen auf das in der Abmahnung gerügte Fehlverhalten. Dies gilt ausnahmsweise nicht, wenn der Abmahnung nach dem Empfängerhorizont zu entnehmen ist, dass sich der Kündigungsberechtigte das Recht zur Kündigung wegen des gerügten Fehlverhaltens unter bestimmten Voraussetzungen doch noch vorbehält.
Erachtet das Berufungsgericht die erstinstanzliche Aussage eines Zeugen entgegen der Würdigung des Erstrichters für nicht ausreichend zur Beweiswürdigung, hat es den Zeugen jedenfalls dann erneut zu vernehmen, wenn die Aussage des Zeugen widersprüchlich oder mehrdeutig ist und es für die Auffassung des Erstrichters nicht an jedem Anhaltspunkt in der protokollierten Aussage fehlt.
Hat eine Partei erstinstanzlich auf die Vernehmung eines von ihr benannten Zeugen für diese Instanz verzichtet, und kann der Vernehmung des Zeugen im Berufungsrechtszug Bedeutung zukommen, so hat das Berufungsgericht, bevor es den Beweisantrag als nicht mehr gestellt erachtet, auf Grund seiner Aufklärungspflicht bei der Partei nachzufragen, ob der Verzicht auch für die zweite Instanz gelten soll.
Das Landesarbeitsgericht muß die Aussage einer vom Arbeitsgericht nach § 448 ZPO vernommenen Partei in seine Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO einbeziehen, auch wenn es selbst keinen Anlaß für eine solche Parteivernehmung gesehen hätte.
Die erneute Vernehmung eines Zeugen ist geboten, wenn das Berufungsgericht die protokollierte Aussage anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will als die Vorinstanz.
BGH, Urteil vom 2. Juni 1999 - VIII ZR 112/98 -
OLG Koblenz
LG Mainz
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Vieraugengespräch
ZPO § 286 B Abs. 1, §§ 295, 398 Abs. 1, § 448
a) Das Berufungsgericht muß die Aussage einer nach § 448 ZPO vernommenen Partei in die Beweiswürdigung auch dann einbeziehen, wenn es aus seiner Sicht keinen Anlaß für eine Parteivernehmung gesehen hätte.
b) Auch von der Würdigung der Aussage einer Partei im angefochtenen Urteil darf das Rechtsmittelgericht nicht abweichen, ohne die Partei erneut vernommen zu haben.
c) Ein in der Anordnung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO liegender Verfahrensverstoß kann grundsätzlich noch in der Berufungsbegründung gerügt werden. Ein nach der Vernehmung erfolgtes rügeloses Verhandeln steht der späteren Rüge nicht entgegen.
d) Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 448 ZPO kann auch der Umstand berücksichtigt werden, daß es um die Aufklärung eines sog. Vieraugengesprächs geht, das die zu vernehmende Partei mit einem als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Gegenseite geführt hat. Dem Gebot der prozessualen Waffengleichheit kann allerdings auch durch eine persönliche Anhörung der Partei nach § 141 ZPO genügt werden.
BGH, Urt. v. 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 -
OLG Köln
LG Köln
Die "informatorische Anhörung" eines in erster Instanz vernommenen Zeugen durch das Berufungsgericht kann eine nach § 398 Abs. 1 ZPO gebotene erneute Zeugenvernehmung nicht ersetzen.
BGH, Urt. v. 19. Februar 1998 - I ZR 20/96 -
OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
