| Leitsatz: | Die Nichtbestellung eines Notgeschäftsführers durch den Beklagten in seiner Eigenschaft als (Mit-)Gesellschafter der GmbH erfüllt nicht den Straftatbestand des § 266 a Abs.1 StGB. Bei § 266 a Abs.1 StGB handelt es sich um einen Sonderdelikt, welches nur durch einen Arbeitgeber begangen werden kann. Arbeitgeber war vorliegend die M. GmbH. Zwar wird durch die Vorschrift des § 14 Abs.1 Nr.1 StGB auch die Strafbarkeit eines vertretungsberechtigten Organs einer juristischen Person oder eines Mitglieds eines solchen Organs nach § 266 a Abs. 1 StGB begründet, sofern eine juristische Person Arbeitgeber ist. Jedoch macht sich aufgrund des strengen Analogieverbots im Strafrecht hiernach nur derjenige strafbar, der im Zeitpunkt der Tatbegehung vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person (hier: GmbH) ist. Diese Tatbestandsvoraussetzung trifft jedoch nur auf den Geschäftsführer einer GmbH (Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, 26. Aufl., § 14 Rn. 16/17), nicht auf deren Gesellschafter zu. Nach § 35 Abs. 1 GmbH wird die Gesellschaft durch den oder die Geschäftsführer nach außen vertreten. Ein Gesellschafter ist hingegen auch dann nicht zur Vertretung der GmbH berechtigt, wenn der Geschäftsführer wirksam abberufen wurde oder sein Amt niedergelegt hat und kein neuer Geschäftsführer bestellt worden ist. In diesem Fall ist die Gesellschaft (nach außen hin) handlungsunfähig (vgl. OLG Koblenz a.a.O.). Insoweit kann die Nichtbestellung eines Notgeschäftsführers durch den Gesellschafter einer GmbH, auch wenn dies für den Gesellschafter erkennbar zwangsläufig dazu führt, dass die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung den Einzugsstellen vorenthalten werden, den Straftatbestand des § 266 a StGB nicht verwirklichen und somit keine Schadensersatzpflicht gemäß § 823 Abs.2 BGB auslösen. |
