OLG-HAMBURG – Aktenzeichen: 3 U 94/03

Urteil vom 19.08.2004


Leitsatz:1. Der Parallelimporteur verletzt die Markenrechte des Arzneimittelherstellers, wenn die markenrechtlich geschützte Bezeichnung beim EU-Parallelimport unter Markenersetzung im Inland verwendet wird, soweit die Markenersetzung nicht erforderlich ist (gemäß den Grundsätzen zur künstlichen Marktabschottung: Art. 28, 30 EG).

2. Die objektiv zu bestimmende "Zwangslage" zur Markenersetzung kann sich aus dem Verbietungsrecht einer Drittmarke ergeben, aber nicht schon aus dem Hinweis des Inhabers der Drittmarke, eine Lizenzvereinbarung sei verhandelbar, wenn ungeklärt bleibt, ob mit einem Verbot und seiner Geltendmachung zu rechnen ist.
Rechtsgebiete:MarkenG, BGB, EG
Vorschriften:§ 14 MarkenG, § 19 MarkenG, § 30 Abs. 3 MarkenG, § 242 BGB, § EG Art. 28, § EG Art. 30
Verfahrensgang:LG Hamburg 312 O 37/03 vom 20.05.2003
Rechtskraft:ja

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1. Das Anbieten und Bewerben von Glücksspielen ohne inländische Erlaubnis stellt sich gem. §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, Abs.3 Nr.1 UWG n.F. i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB weiterhin als unlautere Wettbewerbshandlung dar, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.

2. Die von der zuständigen Behörde eines anderen Mitgliedsstaates wirksam erteilte Genehmigung kann die nach § 284 StGB erforderliche inländische Erlaubnis nicht ersetzen.

3. Zur wettbewerbsrechtlichen Rechtslage im Hinblick auf die Veranstaltung von Sportwetten im Anschluss an die Entscheidungen "Gambelli" (EuGH NJW 04, 139, 140 - Gambelli) sowie "Schöner Wetten" (BGH NJW 04, 2158, 2160 - Schöner Wetten).

4. Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit ist allein das Fehlen einer inländischen Erlaubnis. Die Frage, ob die hierfür heranzuziehenden landesrechtlichen Rechtsvorschriften europarechtlich unbedenklich sind und/oder die tatsächliche Genehmigungspraxis diskriminierungsfrei gehandhabt wird, ist jedenfalls wettbewerbsrechtlich nicht von entscheidender Bedeutung.

5. Die Wirksamkeit der Auslandszustellung einer einstweiligen Verfügung ist nicht davon abhängig, dass die Verfügung entsprechend § 922 Abs. 1 Satz 2 ZPO mit einer Begründung versehen worden ist.

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1. Der Lizenznehmer ist mit Zustimmung des Markeninhabers für die Klage (hier: auf Auskunftserteilung) wegen Verletzung einer Marke klagebefugt (§ 30 MarkenG), sofern der Regelfall einer "dinglichen" Lizenz vorliegt; das gilt für die ausschließliche ebenso wie für die einfache Lizenz.

2. Wird ein Arzneimittel mit markenrechtlich geschützter Bezeichnung beim EU-Parallelimport unter Markenersetzung umgepackt im Inland vertrieben, so ist eine Markenverletzung gegeben, wenn die Markenersetzung nach den Grundsätzen zur künstlichen Marktabschottung (Art. 28, 30 EG) nicht erforderlich ist, und zwar unter entsprechender Anwendung der EuGH-Kriterien zur Erschöpfung.

Die objektiv zu bestimmende "Zwangslage" zur Markenersetzung kann sich für den Parallelimporteur auch durch Verbietungsrechte aus einer Drittmarke ergeben. Hierfür genügt aber die bloße Registerlage nicht, der Parallelimporteur muss sich um Klärung bemühen, ob mit einem Verbot aus der Drittmarke tatsächlich zu rechnen ist.

OLG-HAMBURG – Urteil, 3 U 5/03 vom 19.08.2004

Wird beim EU-Parallelimport im Inland eine Bezeichnung des Arzneimittels wieder oder (bei Markenersetzung) erstmalig angebracht, die mit der verletzten Hersteller-Inlandsmarke (hier: ZOLMIG) nicht identisch, sondern nur ähnlich (hier: "Zomig") ist, so steht ein Erschöpfungseinwand nicht in Rede, sondern es geht nur um die "normalen" Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG. Zu diesen gehört das Ausbleiben der beim EU-Parallelimport für den Erschöpfungseinwand erforderlichen Vorabinformation bzw. der Musterübersendung nicht. Insoweit liegt also keine Markenverletzung vor.
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