An den Begriff des "ersten zulässigen Termins" sind keine überspannten Anforderungen zu stellen. Er ergibt sich nach den Umständen des Einzelfalles. Gekündigt werden kann auch noch für einen später zulässigen Termin, wenn bei Beobachtung der erforderlichen Sorgfalt die Kündigung zum frühen Zeitpunkt nicht möglich war.
1. Ein Antrag auf Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen Kündigung nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist unzulässig, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat im Rahmen des betrieblichen Zustimmungsverfahrens nicht ausreichend unterrichtet hat.
2. Zur ausreichenden Unterrichtung gehört - ebenso wie zur ordnungsgemäßen Anhörung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung im Rahmen des § 102 BetrVG - die Mitteilung derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ergibt.
3. Die Unzulässigkeit des Antrags wird durch eine im Rahmen des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nachgeholte Information jedenfalls dann nicht geheilt, wenn diese in das gerichtliche Verfahren eingeführt wurde, ohne dass bei dem Betriebsrat zuvor erneut die Zustimmung beantragt wurde oder diesem zumindest zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde.
Auch ein sogenanntes Protokollurteil ist von allen mitwirkenden Richtern zu unterschreiben.
Es genügt nicht, folgende Urkunden miteinander zu verbinden:
a) ein Sitzungsprotokoll, das zwar neben den Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen Angaben enthält, aber allein vom Senatsvorsitzenden und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben ist,
b) ein zuvor von allen mitwirkenden Richtern unterschriebenes Blatt, das lediglich die Bezeichnung des Gerichts, das Aktenzeichen und die Entscheidungsformel enthält. (Festhaltung an BGHZ 158, 37, 41; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.)
Die Feststellung des Zugangszeitpunkts einer Abmahnung nach allgemeinen Grundsätzen genügt für die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmer das abgemahnte Verhalten fortgesetzt oder wiederholt und somit die Warnfunktion der Abmahnung missachtet hat, nicht. Vielmehr ist grundsätzlich - abgesehen z. B. vom Fall der Zugangsvereitelung - Kenntnis von den gerügten Pflichtverletzungen erforderlich (im Anschluss an BAG 09.08.1984 - 2 AZR 400/83).
Wer als Arbeitgeber die ordentliche Frist zur Kündigung in der Weise ausnutzen will, dass er dem Arbeitnehmer am Abend des letzten Tages des Monats die Kündigungserklärung am Arbeitsplatz übergeben will, kann sich nicht auf Zugangsvereitelung durch den Arbeitnehmer berufen, wenn dieser kurz vor Arbeitsschluss bereits gegangen ist.
1. Auf eine Zugangsvereitelung einer Kündigungserklärung kann sich der Kündigende nur berufen, wenn er unmittelbar nach Kenntnis des gescheiterten Zugangs einen erneuten Zustellungsversuch unternimmt.
2. Bei einer Zugangsvereitelung einer Kündigungserklärung muss der Kündigende beweisen, dass die gescheiterte Übermittlung auf ein Verhalten des Adressaten zurückzuführen ist. Dies setzt den Nachweis voraus, dass der Adressat von einer unmittelbar bevorstehenden Kündigung Kenntnis hat.
Haben sich die Parteien über die Arbeitsaufnahme für einen bestimmten Arbeitstag vorab verständigt, ist der erste Arbeitstag in die Berechnung des Ablaufs einer vertraglich vereinbarten Probezeit voll einzubeziehen, auch wenn der schriftliche Arbeitsvertrag erst am Tage der Arbeitsaufnahme nach Arbeitsbeginn unterzeichnet wird (§ 187 Abs. 2 BGB iVm. § 188 Abs. 2 BGB).
Verfügt ein Haus mit mehreren Mietparteien über keine Briefkästen und erfolgt die Postzustellung üblicherweise durch Einwurf in den dafür vorgesehenen Briefschlitz der Haustür, ist ein auf diesem Weg per Boten zugestelltes Kündigungsschreiben in den Machtbereich des Empfängers gelangt und diesem zugegangen. Auf die tatsächliche Kenntnisnahme des Empfängers kommt es nicht an. Ist nach dem eigenen Vorbringen des Empfängers sichergestellt, dass ihn die ihm auf diesem Weg zugestellte Post auch tatsächlich erreicht, kann er unter dem Gesichtspunkt der Zugangsvereitelung nach § 242 BGB nicht geltend machen, ein in den Briefschlitz eingeworfenes Kündigungsschreiben habe ihn nicht erreicht (im Anschluss an LAG Düsseldorf Urt. v. 12.10.1990 - 4 Sa 1064/90 - LAGE § 130 BGB Nr. 14).
Zur Frage, wann eine per Einschreiben abgesandte empfangsbedürftige Willenserklärung wirksam wird, wenn die beim Postamt niedergelegte Sendung vom Adressaten trotz schriftlicher Mitteilung über die Niederlegung nicht abgeholt wird (Abgrenzung zu BGHZ 67, 271).
BGH, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 22/97
OLG Braunschweig
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