Das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist (§ 4 Satz 1 KSchG) bei einer Kündigungsschutzklage ist dem klagenden Arbeitnehmer nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen.
1. Entscheidet das Arbeitsgericht über einen Antrag auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG nach Inkrafttreten der Neuregelung des § 5 Abs. 4 KSchG zum 01.04.2008 rechtsfehlerhaft durch Beschluss statt durch, anfechtbares, Zwischenurteil, können gegen diesen Beschluss nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung sowohl sofortige Beschwerde als auch Berufung eingelegt werden.
Auch bei Einlegung einer sofortigen Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss entscheidet das LAG durch Urteil der vollbesetzten Kammer, ebenso über die Zulassung der Revision hiergegen; die Rechtsprechung des BAG zur grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des LAG zur nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage nach § 5 Abs. 4 Satz 2 KSchG (BAG, B. v. 15.09.2005, 3 AZB 48/05, NZA-RR 2006, S. 211 f; B. v. 20.08.2002, 2 AZB 16/02, NZA 2002, S. 1228 f) ist damit nicht mehr anwendbar.
2. Zur Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrages auf nachträgliche Klagezulassung bei einer während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfolgten "Probezeitkündigung", gestützt darauf, dass der seitens ihres anwaltschaftlichen Vertreters zunächst falsch beratenen Arbeitnehmerin erst nach Monaten nach Erhalt der Kündigung durch die Lektüre juristischen Schrifttums klar geworden sei, dass die Kündigung gegen das AGG und/oder § 102 BetrVG verstoßen haben könnte.
1. Verfahrensänderung zum Antrag auf nachträgliche Zulassung einer verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage:
Die mit Wirkung ab dem 01.04.2008 geänderte Fassung von § 5 Abs. 4 des Kündigungsschutzgesetzes durch das Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26. März 2008 (Bundesgesetzblatt Seite 444) führt -wegen Fehlens einer Übergangsregelung- nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechtes dazu, dass über eine Beschwerde, die vor dem 01.04.2008 eingelegt wurde, ab diesem Stichtag das Landesarbeitsgericht nunmehr durch Urteil zu entscheiden hat.
2. Zur Begründetheit eines Zulassungsantrages, der darauf gestützt wird, dass trotz bewiesenem Zugang der Kündigung (Möglichkeit der Kenntnisnahme im Sinne von § 130 BGB) gleichwohl der Kündigungsempfänger tatsächlich keine rechtzeitige Kenntnis von dem Schreiben erlangt hat.
Wird einem Arbeitnehmer ein Kündigungsschreiben ausgehändigt und gibt dieser das Kündigungsschreiben kurze Zeit später zurück, so ist vom Zugang der Kündigung auszugehen, da die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand (im Anschluss an BAG, Urteil vom 04.11.2004 - 2 AZR 17/04 - NZA 2005, 513).
Ein Rechtsanwalt muss durch allgemeine Anweisungen Vorsorge dafür treffen, dass bei normalem Lauf der Dinge Fristversäumnisse wegen fehlender Unterschrift unter bestimmenden Schriftsätzen vermieden werden. Ist dieses geschehen, darf ein Rechtsanwalt die Unterschriftenkontrolle gänzlich einer sorgfältig ausgewählten und überwachten Mitarbeiterin überlassen und sich auf das Funktionieren seiner Anweisungen verlassen.
Die Pflicht des Rechtsanwaltes zur Ausgangskontrolle bei Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax endet erst dann, wenn feststeht, dass der Schriftsatz wirklich übermittelt worden ist. Mit Rücksicht auf die Risiken beim Einsatz eines Telefaxgerätes kommt der Rechtsanwwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er seinen dafür zuständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist im elektronischen Fristenkalender erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen.
1. Kennt der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwangerschaft der Arbeitnehmerin nicht und möchte die Arbeitnehmerin wegen Verstoßes gegen § 9 MuSchG Kündigungsschutzklage erheben, ist diese Klage gemäß § 4 Satz 1 KSchG binnen drei Wochen ab Zugang der Kündigung zu erheben. § 4 Satz 4 KSchG ist nicht einschlägig.
2. Trotz des Wortlauts des § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG sind die den Antrag auf nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen nicht glaubhaft zu machen, wenn sie der Arbeitgeber nicht bestreitet (§§ 294, 138 Abs. 3, 288 Abs. 1 ZPO). Ein Antrag gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 KSchG ohne Angabe der Mittel für die Glaubhaftmachung binnen der Zwei-Wochen-Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist nicht endgültig unzulässig, sondern wird zulässig, wenn der Arbeitgeber die die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht bestreitet (teleologische Reduktion).
1. Versäumt ein Arbeitnehmer die rechtzeitige Erhebung einer Kündigungsschutzklage, weil ihm der Betriebsleiter erklärt hat, die bereits erfolgte Kündigung könne er zurückgeben, sie werde zurückgenommen, er bekomme später eine neue Kündigung, so kann dies einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage rechtfertigen.
2. Dies gilt auch, wenn die Kündigung zwar vom Insolvenzverwalter erklärt worden ist, dieser aber duldet, dass der Betriebsleiter die Erstellung eines neu gefassten Kündigungsschreibens ankündigt.
3. Es liegt ein schwerwiegender Verfahrensmangel vor, wenn das Arbeitsgericht mehrere Zeugen über die Erklärungen des Betriebsleiters unmittelbar vernimmt, den Betriebsleiter aber nur schriftlich befragt und den Antrag auf persönliche Ladung des Betriebsleiters nach § 377 Abs. 3 S. 3 ZPO zurückweist. In diesem Fall kann eine Zurückverweisung des Verfahrens an das Arbeitsgericht geboten sein.
1. Auch bei einer Kündigung durch einen Insolvenzverwalter gilt, dass eine Aufklärungspflicht des Arbeitgebers über die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage nicht besteht.
2. Es ist allein Sache des Arbeitnehmers, zu überlegen, ob er sich gegen eine Kündigung zur Wehr setzt und dabei die vom Insolvenzverwalter angeführten Kündigungsgründe auf ihre Stichhaltigkeit hin überprüfen lässt. Dies gilt auch soweit es die Frage betrifft, ob ein Betrieb stillgelegt oder von einem Übernehmer fortgeführt wird.
3. Treffen die vom Insolvenzverwalter angeführten Kündigungsgründe nicht zu, so kann der Arbeitnehmer nicht geltend machen, er sei durch unrichtige (Rechts-)auskunft des Insolvenzverwalters, auf die er habe vertrauen können, von einer rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten worden.
1) Das Verschulden von Mitarbeitern einer rechtsschutzgewährenden Einzelgewerkschaft ist einem Arbeitnehmer nicht gemäß § 85 II ZPO zuzurechnen, wenn der Arbeitnehmer auf deren Veranlassung eine Prozessvollmacht für die DGB-Rechtsschutz-GmbH unterschreibt, die Einzelgewerkschaft aber versäumt, der DGB-Rechtsschutz-GmbH den Klageauftrag rechtzeitig weiterzuleiten.
2) Hat ein zuständiger Gewerkschaftssekretär der Einzelgewerkschaft zugesagt, für die Erhebung der Kündigungsschutzklage durch die DGB-Rechtsschutz-GmbH Sorge zu tragen, so obliegt es dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht, während der Klagefrist zu kontrollieren, ob der Klageauftrag rechtzeitig weitergeleitet wurde oder Klage erhoben wurde. Eigenes Tun ist erst dann veranlasst, wenn der Arbeitnehmer klar erkennen muss, dass die Einzelgewerkschaft die Klageerhebung nicht rechtzeitig veranlasst hat.
§ 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG erstreckt sich auch auf Abs. 3 Satz 1: Es ist innerhalb der Antragsfrist unter Angabe der entsprechenden Mittel der Glaubhaftmachung zur Einhaltung der Antragsfrist vorzutragen.
Eine psychische Erkrankung allein rechtfertigt eine nachträgliche Zulassung einer verspäteten Kündigungsschutzklage noch nicht; hinzukommen muss die Unmöglichkeit, infolge der psychischen Erkrankung rechtzeitig Klage erheben zu können.
1. Nachträgliche Klagezulassung ist bei fünfeinhalb (unter sechs) Wochen Abwesenheit im Ausland grundsätzlich zu gewähren.
2. Dies gilt bei Zugang der Kündigung während des dreiwöchigen Urlaubs auch dann, wenn Streit besteht, ob für den Zeitraum danach unbezahlter Urlaub gewährt worden ist oder nicht.
3. Auch falls die Behauptung des Arbeitgebers zutreffen sollte, es sei der Arbeitnehmerin erklärt worden, für den Fall des Nichterhalts des Reinigungsauftrags müssten die Arbeitsverhältnisse beendet werden, liegt kein Sonderfall vor, in dem die Arbeitnehmerin ausnahmsweise dafür Sorge tragen müsste, dass sie auf ein in ihrer Abwesenheit in den Briefkasten eingeworfenes Kündigungsschreiben reagieren kann.
4. Die Kosten einer erfolgreichen Beschwerde des Arbeitnehmers nach Ablehnung der nachträglichen Zulassung durch das Arbeitsgericht fallen dem klagenden Arbeitnehmer zur Last (§ 238 Abs. 4 ZPO analog).
1. Hat sich der gekündigte Arbeitnehmer zur Einleitung eines Kündigungsschutzverfahrens an ein freigestelltes Betriebsratsmitglied gewandt, das als ehrenamtlicher Gewerkschaftsfunktionär von der rechtsschutzgewährenden Gewerkschaft dafür zuständig ist, als Anlaufstelle Rechtsschutzanträge zu bearbeiten und an die Fachgewerkschaft weiterzuleiten, trifft ihn kein Eigenverschulden, wenn die Unterlagen durch einmaliges Versehen verspätet weitergeleitet wurden und dadurch die Klagefrist versäumt ist.
2. Das Fremdverschulden muss sich der Arbeitnehmer nicht nach § 85 II ZPO zurechnen lassen. Eine Tätigkeit im Rahmen der Abwicklung von Rechtsschutzanträgen reicht für eine Verschuldenszurechnung nicht aus.
1. Die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG beginnt zu laufen, sobald auf Grund konkreter Anhaltspunkte bei zumutbarer und gehöriger Sorgfalt erkennbar ist, dass die Klagefrist (möglicherweise) nicht eingehalten ist.
2. Im Rahmen des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist auf den Kenntnisstand des Prozessbevollmächtigten des Klägers abzustellen, d.h. auf dessen Kennen oder Kennenmüssen. Das Hindernis ist damit bereits dann behoben, wenn dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit der Ladung zum Gütetermin eine gerichtliche Mitteilung hinsichtlich des Datums des (verspäteten) Klageeingangs zugeht.
3. § 233 ZPO ist auf § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG auch nicht entsprechend anwendbar.
4. Zur Überprüfungs- und Hinweispflicht des Gerichts bei verspätetem Klageeingang.
1. Der vom Postmitarbeiter unterschriebene "Auslieferungsvermerk" auf dem "Auslieferungsbeleg" für ein Einwurf-Einschreiben ist kein geeignetes Beweismittel für den Zugang einer Kündigung, wenn dagegen beachtliche Einwendungen erhoben wurden.
2. Mit dem Bundesverwaltungsgericht (Entscheidung vom 19. September 2000 - 9 C 7/00 - NJW 2001, 458) ist davon auszugehen, dass mit dem Einwurf-Einschreiben im Unterschied zum Übergabe-Einschreiben der Postbedientete lediglich "intern" den Einwurf des Einwurf-Einschreibens vermerkt. Deshalb wird das Einwurf-Einschreiben wie normale Briefpost ausgeliefert, d. h. in den vom Empfänger bestimmten Hausbriefkasten eingeworfen. Eine bestimmte Verhaltensweise des Zustellers an Ort und Stelle, wie z. B. die Übergabebestätigung beim Übergabe-Einschreiben, wird gerade nicht vorgenommen.
3. Aus dem hier vorliegenden Auslieferungsbeleg nebst Auslieferungsvermerk ist nicht erkennbar, wann uhrzeitmäßig genau und ob er an Ort und Stelle des beurkundeten Einwurfs erstellt wurde.
4. Dadurch ist nicht gesichert, ob zum einen der Auslieferungsvermerk vor oder nach der beurkundeten Auslieferung erfolgt ist und zum anderen kann angesichts der Möglichkeiten von Fehllieferungen, die bei der Vielzahl täglich von Postzustellern vorgenommenen Zustellungen passieren, daraus nicht zwingend auf den tatsächlichen Zugang geschlossen werden. Eine vorherige Ausfüllung des Auslieferungsvermerks stellt, genauso wie diejenige am Ende aller Zustellungen am selben Tag, einen hohen Risikofaktor im Hinblick auf die tatsächlich vorgenommene Zustellung dar. Dabei vermag die Erwägung eines Abgleichs aller "übrig gebliebenen Sendungen" am Tag nach einer Tour deshalb nicht zu überzeugen, weil sie nichts im Hinblick auf etwaige fehlerhafte Zustellungen, z. B. an andere Adressaten etc., besagt.
5. Über Auslieferungsbelege im Verfahren des Einwurf-Einschreibens entsteht deshalb auch nicht der erste Anschein eines Zugangs der Sendung.
Das Verschulden eines Dritten, der nicht Proßesbevollmächtigter ist, ist der Partei als solcher nicht zuzurechnen. Eignes Verschulden der Partei kann aber als Auswahl-, Aufsichts-, Organisations- oder Informationsverschulden in Betracht kommen, wenn die Partei einen Dritten mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage beauftragt.
Zu den Voraussetzungen, unter denen Verhaltensweisen oder Äußerungen des Arbeitgebers einen Grund zur nachträglichen Zulassung einer Kündigungsschutzklage abgeben können, von deren rechtzeitiger Erhebung der Arbeitnehmer willentlich abgesehen hatte.
Beruft sich eine Klagepartei auf den Verlust eines Schriftsatzes zur Erhebung der Kündigungsschutzklage bei der Postbeförderung, so erfordert der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung die Darlegung, dass die Klageschrift bereits der Post übergeben worden sei; der Absendevorgang muss dabei lückenlos dargestellt werden.
1. Wird ein Antrag auf nachträgliche Klagezulassung an ein unzuständiges Gericht gefaxt und leitet dieses den Antrag mit normaler Post so an das Arbeitsgericht weiter, dass er dort außerhalb der 2-Wochen-Frist des § 5 Abs. 3 KSchG eingeht, so kann der Antrag nicht als rechtzeitig beim Arbeitsgericht eingegangen behandelt werden.
2. Eine Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der 2-Wochen-Frist des § 5 Abs. 3 KSchG ist nicht statthaft.
3. Ein Antrag auf nachträgliche Klagezulassung ist nicht stets schon dann begründet, wenn ein Arbeitnehmer nach längerer Ortsabwesenheit außerhalb der dreiwöchigen Klagefrist das an seine Heimatadresse gerichtete Kündigungsschreiben vorfindet. Es kommt weiter darauf an, dass die Ortsabwesenheit unverschuldet war. Dieses ist außer bei einem Urlaub in der Regel auch bei längerer Arbeitsunfähigkeit der Fall.
4. Soll der nachträgliche Klagezulassungsantrag auf eine derart unverschuldete Ortsabwesenheit gestützt werden, so müssen innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist des § 5 Abs. 3 KSchG nicht nur gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 die Ortsabwesenheit dargetan und die Mittel der Glaubhaftmachung dafür genannt sein, sondern auch der Grund für die Unverschuldetheit der Ortsabwesenheit (Arbeitsunfähigkeit) dargetan und die Mittel Glaubhaftung dafür benannt sein.
Teilt ein Anwalt eine zu notierende Frist für die Einlegung einer Kündigungsschutzklage seiner Büroangestellten nur mündlich mit, so muss er Vorkehrungen dafür treffen, dass die Frist korrekt eingetragen wird und insbesondere Hörfehler ausgeschlossen sind.
