Insolvenzanfechtung - was ist zu beachten ?

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Beschreibung

Sehr umfangreiche Darstellung des Insolvenzanfechtungsrechtes (41 Seiten). Autor des Ratgebers ist Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter, Lehrbeauftragter an der J.W. Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Jan Roth. Der Ratgeber umfasst eine kommentarartige Darstellung der Anfechtungsvorschriften der Insolvenzordnung (§§ 129 bis 144 InsO). Es werden zahlreiche Beispiele anschaulich dargestellt. Rechtsprechung und weiterführende Liteartur werden in übersichtlicher Weise zitiert. Aus dem Inhalt: Allgemeine Anfechtungsvoraussetzungen (§ 129 InsO, Gläubigerbenachteiligung etc.) Anfechtung durch den Insolvenzverwalter wegen kongruenter Deckung (§ 130 InsO) Anfechtung wegen inkongruenter Deckung (§ 131 InsO), insbesondere Anfechtung von Zahlungen im Kontokorrent und gegenüber Sozialversicherungsträgern und wegen einer Zwangsvollstreckung, die im Dreimonatszeitraum vor Insolvenzantragstellung durchgeführt wurde Anfechtung wegen unmittelbarer Benachteiligung der Insolvenzgläubiger (§ 132 InsO) Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Insolvenzgläubiger (§ 133 InsO) Anfechtung unentgeltlicher Leistungen (§ 134 InsO) Anfechtung kapitalersetzender Leistungen (§ 135 InsO) Anfechtung unter nahen Anghörigen Ausschluss der Anfechtung wegen Bargeschäfts (§ 142 InsO) Geltendmachung der Anfechtung, Verjährung, Inhalt des Anfechtungsanspruchs

 

Insolvenzanfechtungsrecht

 

 

  1. Funktion und Rechtsnatur des Insolvenzanfechtungsrechts

 

Das Insolvenzanfechtungsrecht ergänzt die Vorschriften über die Bildung, Erhaltung und Sicherung der Insolvenzaktivmasse gemäß §§ 80 ff InsO. Es besteht insbesondere eine wichtige Ergänzungsfunktion zwischen § 88 InsO (Rückschlagsperre) und dem Anfechtungsrecht. Das Anfechtungsrecht dient vor Allem der Rückgängigmachung von Vermögensverschiebungen, die der Insolvenzschuldner vor der Insolvenzantragstellung vorgenommen hat und die der Gesetzgeber im Interesse der Gesamtgläubigerschaft nicht hinzunehmen bereit ist.

 

Den Anfechtungstatbeständen gemeinsam ist der Umstand, dass mit ihnen Rechtshandlungen rückgängig gemacht werden sollen, die zugunsten spezieller Personen oder Personengruppen in unmittelbarer zeitlicher Nähe mit der Krise des Insolvenzschuldners stehen. Diese unmittelbare zeitliche Nähe kann sich im Einzelfall (§ 133 InsO) auch bis zu einem Zeitraum von 10 Jahren ausdehnen. Ziel der Insolvenzanfechtung ist es, solche Vermögensverschiebungen, die bei wertender Betrachtung nicht hinzunehmen sind, rückgängig zu machen. Die Insolvenzanfechtung ist das zentrale Instrument, um die Gleichbehandlung aller Gläubiger und die unbillige Bevorzugung einzelner mit dem Insolvenzschuldner näher verbundener Personen zu verhindern.

 

Das Anfechtungsrecht hat sich in den vergangenen Jahren zu einem der komplexesten und wirtschaftlich wichtigsten Themenkreise des Insolvenzverfahrens entwickelt. Nicht wenige Insolvenzverfahren können nur aufgrund gegebener Anfechtungsansprüche überhaupt zur Insolvenzeröffnung gebracht werden. Es ist eine ständig zu beobachtende Praxis, dass Insolvenzschuldner wesentliche Teile ihres Vermögens im unmittelbaren Zusammenhang mit der Krise auf Dritte übertragen.

 

Damit soll nicht gesagt sein, dass dies immer im bösen Willen oder zum Zwecke der Benachteiligung einzelner Gläubiger geschehe. Es ist eine vielmehr nach wie vor allgemein verbreitete Auffassung, dass man als Unternehmer zumindest die öffentlichen Stellen, wie Finanzamt, Sozialversicherungsträger und Ähnliches zu befriedigen habe, auch wenn man in der Krise sei. Offenbar schwingen an dieser Stelle nach wie vor die Rangvorrechte aus der früheren Konkursordnung mit, die durch die Insolvenzordnung abgelöst wurde - nicht zuletzt, gerade weil diese Rangvorrechte rechtspolitisch und wirtschaftlich verfehlt waren. Insolvenzschuldner scheinen jedoch nach wie vor häufig der Meinung zu sein, dass sie in vorauseilendem Gehorsam bestimmte Verbindlichkeiten, sogar besonders bevorrechtigt befriedigen müssten, bevor sie überhaupt Insolvenzantrag stellen dürften.

 

Aus diesem Grund ist die effektive Anwendung eines modernen Anfechtungsrechts unabdingbar für die Verwirklichung der Ordnungs- und Gleichbehandlungsfunktion des Insolvenzrechtes.

 

Die Insolvenzanfechtung ist ohne jede Ausnahme erst nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens möglich. Im Vorfeld der Eröffnung kann ein gemäß § 5 InsO bestellter Sachverständiger oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter lediglich mit einem (späteren) Anfechtungsgegner Gespräche oder Verhandlungen über den Anfechtungsgegenstand führen, aber niemals die Anfechtung selbst erklären. Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht daher keine Möglichkeit, gegenüber dem (späteren) Anfechtungsgegner irgendwelche rechtlich wirkungsvollen Maßnahmen zu ergreifen. Dafür bedarf es stets der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Nach der Eröffnung kann der Insolvenzverwalter die Anfechtung gemäß § 129 ff. InsO erklären. Das Anfechtungsrecht steht stets dem Insolvenzverwalter zu. Angefochten wird die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch eine Rechtshandlung verursacht worden ist.

 

Der Insolvenzverwalter hat zur Ermittlung und Durchsetzung der der Insolvenzmasse zustehenden Anfechtungsansprüche erhebliche Ermittlungen durchzuführen. Er hat dafür insbesondere die zurückliegenden anfechtungsrelevanten Zeiträume auf möglicherweise gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlungen aufgrund der Kontounterlagen, Buchführungsbelege, Vertragsunterlagen und Ähnlichem zu überprüfen.

 

Über die Rechtsnatur des Anfechtungsrechtes wird seit Jahrzehnten heftig gestritten (vgl. Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO,.§ 129, Rn. 3 ff., 133 ff.). Der Theorienstreit, ob eine Anfechtung dinglich wirken könne oder nicht, kann getrost als überwunden angesehen werden. Nach der dinglichen Theorie sollte ein auf einen Dritten übertragenes Eigentum automatisch durch Erklärung der Anfechtung eigentumsrechtlich wieder an den insolventen Rechtsträger zurückfallen. Mit der Insolvenzordnung einzig vereinbar erscheint dagegen die schuldrechtliche Theorie, die einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr des anfechtbar weggegebenen Vermögensgegenstandes entstehen lässt (§ 143 InsO). Auf diese Weise fehlt der Anfechtung die rechtsgestaltende Wirkung, die ihr beispielsweise im allgemeinen bürgerlichen Recht beigelegt wird. Die Anfechtung im Sinne der Insolvenzordnung ist vielmehr ein Anfechtungsanspruch, der kraft Gesetzes besteht (nicht erst durch eine gestaltende Erklärung des Insolvenzverwalters) und geltend gemacht werden kann. Der BGH hat die schuldrechtliche Theorie haftungsrechtlich modifiziert, indem er - unter Verzicht auf eine klare dogmatische Einordnung - ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Anfechtungsgegners angenommen hat (BGH ZIP 2003, 2307, 2310). In der Tat sprechen gute Gründe für den haftungsrechtlichen Ansatz, wonach ein anfechtbar veräußerter Gegenstand haftungsrechtlich-dinglich zur Insolvenzmasse gehört, hinsichtlich der übrigen Funktionen des subjektiven Rechts jedoch zum Anfechtungsgegner (ausführlich Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 129, Rn. 136).

 

 

  1. Verhältnis des Insolvenzanfechtungsrechts zur Gläubigeranfechtung nach dem Anfechtungsgesetz

 

Neben dem Insolvenzanfechtungsrecht steht das Anfechtungsrecht des Anfechtungsgesetzes. Dieses dient dem Ziel, einem einzelnen Gläubiger, der im Wege der Einzelzwangsvollstreckung gegen einen Schuldner vorgehen kann, wegen eines bestimmten titulierten Anspruchs zusätzliche Vollstreckungsobjekte zu verschaffen. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände decken sich die Normen der Insolvenzanfechtung und des Anfechtungsgesetzes teilweise, aber nicht vollständig. Freilich sind insbesondere die Tatbestände der §§ 130, 131 und 132 InsO, die auf den Zeitpunkt des Insolvenzantrages oder der Krise des Insolvenzschuldners abstellen, in der Gläubigeranfechtung nach dem Anfechtungsgesetz nicht zu finden.

 

Insbesondere besteht aber ein struktureller Unterschied. Der Empfänger des anfechtbar gegebenen Gegenstandes hat nach dem Anfechtungsgesetz die Zwangsvollstreckung in das Vermögensstück so zu dulden, als gehöre es noch dem Schuldner (BGH NJW 1995, 2848; Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl., § 129, Rn. 10). Dem gegenüber ist der Gegenstand bei der Anfechtung nach § 129 ff InsO im Interesse der Gläubigergesamtheit an die Insolvenzmasse zurückzugewähren, da die Masse durch den Insolvenzverwalter treuhänderisch verwaltet wird und schließlich einer gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger zugeführt wird.

 

Entscheidend wird das Verhältnis der Gläubigeranfechtung nach dem Anfechtungsgesetz zu dem Anfechtungsrecht der Insolvenzordnung allerdings dadurch geprägt, dass die Gläubigeranfechtung spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen ist. Vollstreckungsrechtlich hat nämlich mit Insolvenzeröffnung der Insolvenzverwalter das ausschließliche Zugriffsrecht auf Anfechtungsgegenstände. Hintergrund hierfür ist, dass die Durchsetzung eines Anfechtungsanspruchs im Wege der Gläubigeranfechtung nach dem Anfechtungsgesetz nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Ergebnis ohnehin - wie noch zu zeigen sein wird - eine inkongruente Befriedigung darstellen würde, die ihrerseits durch den Insolvenzverwalter gemäß § 131 InsO anfechtbar wäre. Dieses führt im Ergebnis dazu, dass spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Zentralisation des Anfechtungsrechtes bei dem Insolvenzverwalter vorliegt.

 

 

III. Anfechtung und Rückschlagsperre (§ 88 InsO)

 

Entbehrlich ist die Anfechtung hingegen, wenn ein Insolvenzgläubiger eine Sicherung lediglich im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Zwangsvollstreckung erlangt hat, da diese Sicherung nach § 88 InsO unwirksam ist.

 

Diese sog. Rückschlagsperre geht damit dem Insolvenzanfechtungsrecht vor. Eine Rechtshandlung, die per se schon unwirksam ist, kann nicht mehr anfechtbar sein und braucht es nicht zu sein. Der Insolvenzverwalter kann die Unwirksamkeit vielmehr voraussetzen und braucht sie nicht geltend zu machen. Ist ein Gegenstand also entgegen § 88 InsO aus dem Vermögen der Insolvenzmasse heraus geraten, kann der Insolvenzverwalter dessen Herausgabe verlangen ohne seinerseits die Anfechtung erklären zu müssen. Insoweit wirkt § 88 InsO dinglich. Eine unwirksame Pfändung ist so zu behandeln, als hätte sie nicht stattgefunden. Damit hat eine Eigentumsübertragung, die gegen § 88 InsO verstößt, rechtlich keinerlei Bestand und Auswirkung. Die Rückschlagssperre führt bei der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen zum Erlöschen des Pfändungspfandrechtes. Die öffentlich-rechtliche Vollstreckung fällt dagegen nicht ipso jure weg (BGH ZIP 1980, 24).

 

 

  1. Checkliste für die Vorbereitung der Anfechtungsprüfung

 

  1. Herbeischaffen des Kassenbuches und der Kassenbelege der letzten vier Monate vor Eingang des Insolvenzantrages bei dem Insolvenzgericht.

 

  1. Herbeischaffen sämtlicher Kontoauszüge und der zu den Sollbuchungen gehörenden Buchhaltungsbelege für zumindest vier Jahre vor Eingang des Insolvenzantrages bei dem Insolvenzgericht.

 

  1. Herbeischaffen eines detaillierten Verzeichnisses über Abgänge von Anlage- und Umlaufvermögen innerhalb der letzten vier Jahre vor Eingang des Insolvenzantrages bei dem Insolvenzgericht, insbesondere bezüglich Sachanlagen (wie Computer, Inventar, Fahrzeuge, Maschinen, immaterielle Rechte, Grund und Boden, Waren, Halbfertigerzeugnisse, Vorräte aber auch Forderungen, etc.).

 

  1. Herbeischaffen einer detaillierten Aufstellung über Zwangvollstreckungs­maßnahmen in den 3 Monaten vor Eingang des Insolvenzantrages bei dem Insolvenzgericht mit den dazugehörigen Vollstreckungsdokumenten (dabei ist aber nicht nur an bewegliche Sachen zu denken, sondern insbesondere auch an Kontoguthaben, Forderungen etc!).

 

  1. Aufstellung über ein- und ausgehende Schecks in dem Zeitraum 3 Monate vor Eingang des Insolvenzantrages bei dem Insolvenzgericht nebst Nachweis über deren Verbuchung.

 

  1. Herbeischaffen einer Aufstellung von Sicherungsrechten, die Dritten in den vier Jahren vor Eingang des Insolvenzantrages bei dem Insolvenzgericht eingeräumt worden sind (beispielsweise Globalzessionen, Sicherungsübereig­nungen etc.)

 

  1. Herbeischaffen einer Aufstellung aller Leistungen, die aus dem Vermögen des Insolvenzschuldners in den letzten vier Jahren vor Eingang des Insolvenzantrages bei dem Insolvenzgericht an Geschäftsführer, Gesellschafter oder nahe Angehörige des Schuldners oder dessen Geschäftsführer oder Gesellschafter erbracht worden sind (Gehälter, Mietzinsen, Kaufpreise für Waren etc. auf Angemessenheit prüfen!)

 

  1. Unterlagen bzgl. Lebensversicherungen, Pensionszusagen und alle auf diese Verträge geleisteten Zahlungen, zumindest der vier Jahre vor Eingang des Insolvenzantrages bei dem Insolvenzgericht; Anfechtbarkeit der Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechtes sowie ggf. jeder einzelnen Prämienzahlung beachten!

 

  1. Klärung herbeiführen, ob bereits früher einmal ein Insolvenzantragsverfahren anhängig war (ggf. bei anderen Gerichten, so dass das nunmehr zuständige Gericht darüber gar keine Kenntnis hat!); ist der frühere Antrag z.B. durch Zahlung erledigt worden => § 133 InsO.

 

  1. Klärung herbeiführen, ob und ggf. mit welchen Gläubigern Ratenzahlungen vereinbart worden sind; diese Gläubiger haben in der Regel Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit! Hat ein solcher Gläubiger (z.B. Bank, Finanzamt!) dann auch noch einen vollstreckbaren Titel, so ist davon auszugehen, dass die Ratenzahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet worden sind => inkongruente Deckung!

 

 

 

  1. Voraussetzungen der Anfechtung gem. § 129 InsO im Einzelnen

 

  1. Die Rechtshandlung

 

Stets im Auge zu behalten ist die Regelungssystematik der §§ 129 ff InsO. Die Voraussetzungen des § 129 InsO müssen stets erfüllt sein, damit eine Anfechtung nach den §§ 130 ff InsO möglich ist. Erforderlich ist demnach jedenfalls eine Rechtshandlung, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist und die Insolvenzgläubiger benachteiligt.

 

Die Rechtsprechung zu der Frage, wann eine Rechtshandlung vorliegt und wann nicht, ist ausufernd. Vom Grundsatz her kann man feststellen, dass alle Willensbetätigungen, an die das Gesetz rechtliche Wirkungen knüpft, ohne dass sie gewollt sein müssen, Rechtshandlungen sind (BGH WM 1975, 1182, 1184). Erfasst sind sowohl dingliche als auch schuldrechtliche Rechthandlungen und gemäß § 129 Abs. 2 InsO auch Unterlassungen. Der Begriff der Rechtshandlungen ist weiter als die in den §§ 132, 133 Abs. 2, 134 InsO verwendeten Begriffe des Rechtsgeschäftes, des Vertrages und der unentgeltlichen Leistung. Für das dogmatische Grundverständnis ist wichtig zu erkennen, dass die Rechtshandlung nicht selbst Gegenstand der Anfechtung ist. Es wird stets die durch die Rechtshandlung verursachte gläubigerbenachteiligende Wirkung angefochten (BGH ZIP 1999, 406; BGH ZIP 2001, 885, 886).

 

Nach diesem Verständnis sind zunächst Rechtsgeschäfte als Rechtshandlung einzustufen. Es sind dadurch sämtliche schuldrechtliche Verträge erfasst. In der Praxis sind besonders häufig anzutreffen die Schuldübernahme, die Bestellung von Bürgschaften oder die Gewährung von Darlehen. Aber auch Kaufverträge oder die Lieferung von Werken sind eingehend anfechtungsrechtlich zu überprüfen. Ergiebig kann auch die Überprüfung von Arbeitsverträgen sein, die der Insolvenzschuldner mit nahen Angehörigen abgeschlossen hat. Oft sind diese in der Krise zu nicht mehr marktüblichen Konditionen abgeschlossen worden. Ein solcher Arbeitsvertrag ist ebenfalls ein grundsätzlich anfechtbares Rechtsgeschäft. Die Anfechtung führt oft zu dem ergiebigen Ergebnis, dass die in der Vergangenheit liegenden, an den nahen Angehörigen geleisteten Entgelte aufgrund des Anfechtungsanspruchs als rechtsgrundlos geleistete Zahlungen zu betrachten sind und der nahe Angehörige die über die marktüblichen Vergütungen hinaus geleisteten Zahlungen an die Insolvenzmasse zurück zu erstatten hat.

 

Rechtsgeschäfte können auch in Gestalt von Verfügungen dinglicher Natur auftreten. Damit sind insbesondere die Übereignung von Waren oder Sachanlagegegenständen von der Anfechtbarkeit umfasst. Praktisch besonders relevant sind jedoch Abtretungen von Forderungen im Rahmen eines Singular- oder Globalzessionsvertrages.

 

Allzu oft übersehen wird, dass Unterlassungen ebenfalls anfechtbar sind (§ 129 Abs. 2InsO). Diese treten in der Krise des Insolvenzschuldners auf Grund fehlender liquider Mittel sehr häufig auf und führen zu einer erheblichen Gläubigerbenachteiligung. Gemeint ist insbesondere, dass der Insolvenzschuldner eine ihm zustehende Forderung verjähren lässt, ohne den Verjährungseintritt durch Erhebung einer Klage oder zumindest Mahnbescheid zu hemmen bzw. zu unterbrechen. Es braucht den Insolvenzverwalter also kaum zu erschrecken, wenn er bei der Ermittlung der Vermögensgegenstände des Insolvenzschuldners auf verjährte Forderungen stößt.

 

Ebenso kann die Unterlassung der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses anfechtbar sein, z.B. wenn dies dazu geführt hat, dass der Insolvenzschuldner in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Dauerschuldverhältnis Leistungen an den Vertragspartner erbracht hat, wobei die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistung für ihn zwischenzeitlich wertlos geworden ist oder aus anderen Gründen nicht mehr im Äquivalenzverhältnis steht. Aus solchen Dauerschuldverhältnissen können sich erhebliche nachteilige Wirkungen ergeben. Dies betrifft bspw. die unterlassene Kündigung eines Girovertrages, zumal dieses Unterlassen der Bank zum Einen die Kontokorrentverrechnungsmöglichkeit erhalten hat, zum Anderen aber auch die Möglichkeit offen gehalten hat, an den noch eingehenden Gutschriften ein Pfandrecht zu erwerben (Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 129, Rdn. 26).

 

Der Anfechtbarkeit unterliegen zudem Prozesshandlungen. Demnach sind etwa Anerkenntnisse, Geständnisse oder der Klageverzicht anfechtbar. Überraschend und häufig übersehen ist allerdings, dass als anfechtbare Prozesshandlung auch solche Handlungen anzusehen sind, die das Prozessverhältnis scheinbar beendet haben, wie etwa Klage- oder Rechtsmittelrücknahme. Sogar Unterlassungen, die prozessbeendende Wirkung haben können, können anfechtbar sein. Dies betrifft bspw. den Verzicht oder die unterlassene Rüge von Verfahrensverletzungen, das Nichtbestreiten von Tatsachen (§ 138 Abs. 13 ZPO), das Unterlassen rechtzeitigen Vortragens von Angriffs- und Verteidigungsmitteln mit der Folge der Präklusion oder das Unterlassen eines Widerspruchs gegen einen Mahnbescheid. Da auch die Schaffung einer Aufrechnungslage ein anfechtbares Rechtsgeschäft sein kann, kann es durchaus sinnvoll sein, die Schaffung eines Titels gegen den Insolvenzschuldner zu beseitigen, um seitens der Insolvenzmasse nicht mit der Aufrechnung konfrontiert zu sein, wenn Ansprüche der Insolvenzmasse gegen einen Drittschuldner, der gleichzeitig als Gläubiger auftritt, geltend gemacht werden sollen.

 

Zudem können geschäftsähnliche Handlungen und Realakte Gegenstand der Anfechtung sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie unmittelbar einen rechtlichen Erfolg zeigen. Hierzu gehören etwa Mängelrügen und Mahnungen. In Verbindung mit § 129 Abs. 2 InsO ist deren Unterlassen anfechtbar. Gleiches gilt für den Einbau von Gegenständen in eine fremde Sache oder eine Verarbeitung i.S.v. § 950 BGB, wodurch das Eigentum an den eingebauten Gegenständen oder den verarbeiteten Sachen auf einen Dritten übergegangen ist (Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 129, Rn. 62).

 

 

Fall:

 

I ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X-GmbH. Er stellt fest, dass 2 Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem Aktivrechtsstreit der X-GmbH gegen den Drittschuldner D vor dem Landgericht ein klageabweisendes Versäumnisurteil gegen die X-GmbH ergangen ist, weil der Prozessbevollmächtigte der X-GmbH wegen offen stehender Honorarforderungen sein Mandat niedergelegt hatte und die X-GmbH keinen anderen Prozessbevollmächtigten finden konnte. In der Verhandlung hatte der Geschäftsführer der X-GmbH zwar auf diese Umstände aufmerksam gemacht, konnte aber mangels Postulationsfähigkeit selbst keine Anträge stellen. I fragt sich, ob er die Forderung dennoch verfolgen kann.

 

Lösung:

 

I kann die Säumnis bzw. das Nichtverhandeln gem. § 132 Abs. 2 InsO anfechten. Es handelt sich dabei um eine unterlassene Prozesshandlung, die als Rechtshandlung i.S.v. § 129 Abs. 1 InsO anzusehen ist. Die Unterlassung steht gem. § 129 Abs. 2 InsO einer Handlung gleich. Durch das klageabweisende Urteil ist eine, die Gläubiger benachteiligende Folge eingetreten.

 

Es sind auch die weiteren Voraussetzungen der Anfechtung gem. § 132 Abs. 2 InsO erfüllt: Die X-GmbH hat den Prozess verloren und ist eigentlich an der Durchsetzung ihrer Forderungen gegen D wegen Rechtskraft gehindert.

 

Zudem besteht Anfechtbarkeit gem. § 133 InsO, da D im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung Umstände bekannt waren, die auf die Zahlungsunfähigkeit schließen ließen und der Geschäftsführer die Gläubigerbenachteiligung zumindest billigend in Kauf genommen hat. Auch musste D diese Billigung durch den Geschäftsführer aufgrund der Umstände bekannt sein.

 

 

  1. Die Gläubigerbenachteiligung

 

Die Anfechtbarkeit setzt stets auch die Gläubigerbenachteiligung voraus. Diese ist objektiv zu bemessen. Entscheidend ist, dass die zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehende Insolvenzmasse verkürzt worden ist oder die Passivmasse vergrößert worden ist, also Insolvenzgläubiger hinzu getreten sind, die ohne die Rechtshandlung nicht als Insolvenzgläubiger im Sinne des § 38 InsO zu berücksichtigen wären.

 

Benachteiligung kann sowohl in rechtlicher, als auch in tatsächlicher Hinsicht gegeben sein. Demnach ist eine Benachteiligung nicht nur dann gegeben, wenn sich die Rechtsgüterzuordnung ändert, sondern auch bereits dann, wenn lediglich faktische Verhältnisse, wie etwa der Besitz geändert, worden sind. Demnach ist bspw. die Erschwerung der Verwertung oder die Verzögerung der Verwertbarkeit eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung.

 

Benachteiligend können stets nur Rechthandlungen sein, die die gemäß § 35 InsO zu Stande kommende Insolvenzmasse betreffen. Es kann daher nicht gläubigerbenach­teiligend sein, wenn eine Befriedigung einzelner Gläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens aus Drittvermögen stattgefunden hat, also etwa ein Gesellschafter des Insolvenzschuldners einen Gläubiger aus eigenen Mitteln befriedigt. Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Dritte durch den Schuldner veranlasst worden ist, an den Gläubiger zu zahlen (BGH IX ZR 182/01). Dieser Fall wird in den meisten Fällen gegeben sein, denn es ist kaum anzunehmen, dass der Dritte „aus heiterem Himmel“ an den Gläubiger zahlt und rein zufällig die genaue Höhe der Schuld und die Zahlungsmodalitäten ahnt.

 

BGH IX ZR 182/01:

 

„Vereinbart ein Schuldner mit einer Zwischenperson, diese solle für ihn fällige Beiträge an einen Sozialversicherungsträger entrichten, bewirkt allein die Mittelbarkeit dieser Zahlung in der Regel eine inkongruente Deckung (vgl. BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02, ZIP 2003, 356, 358). Inkongruent ist auch die vom Schuldner durch Anweisung einer Zwischenperson erwirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger, wenn jener Gläubiger keinen Anspruch auf diese Art der Erfüllung hatte (BGHZ 123, 320, 324 f; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2011).

 

Inkongruent waren die Beitragsüberweisungen für die Schuldnerin im Dreimonatszeitraum aber auch dann, wenn die Anweisungen hierzu unter dem Druck der Kontenpfändung erfolgt sind, welche die Beklagte am 28. September 1999 ausgebracht hatte (st. Rspr., vgl. BGHZ 136, 309, 313; 155, 75, 80; 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 aaO, S. 565 unter II. 2. b, aa). Leistungen im Sinne des § 131 Abs. 1 InsO, die innerhalb des Dreimonatszeitraums auf hoheitlichem Zwang beruhen, hat der Bundesgerichtshof sogar dann stets als inkongruent angesehen, wenn die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne noch nicht begonnen hatte, sondern lediglich unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01, ZIP 2002, 1159, 1161; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02, WM 2003, 1278 f). Dies gilt innerhalb des besonders geschützten Dreimonatszeitraums erst recht, wenn ein Schuldner sich durch bereits wirksam gewordene Kontenpfändungen eines Gläubigers veranlasst sieht, eigene Kunden zur Direktzahlung an diesen Gläubiger zwecks Tilgung der in Vollstreckung befindlichen Forderungen anzuweisen.“

 

 

Häufiger Erscheinungsfall einer Gläubigerbenachteiligung ist die Leistung des Insolvenzschuldners an Sozialversicherungsträger.

 

Sowohl hinsichtlich der Arbeitgeberbeiträge als auch hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge liegt nämlich ein Mittelabfluss aus der Insolvenzmasse vor, ohne dass eine äquivalente Gegenleistung von dem Sozialversicherungsträger an die Insolvenzmasse fließen würde, die eine Benachteiligung entfallen lassen könnte. Entscheidend ist insoweit, dass stets lediglich auf das Verhältnis zwischen dem Empfänger der Leistung des Insolvenzschuldners und der Insolvenzmasse abzustellen ist, nicht aber auf irgendwelche Gegenleistungen, die der Insolvenzschuldner von dritter Seite erhalten hat (z.B. Arbeitsleistung der Arbeitnehmer). Eine solche Ausdehnung engt den Anwendungsbereich des Anfechtungsrechtes zu sehr ein und wird einer wertenden Betrachtung nicht gerecht.

 

Anders ist dies nur dann, wenn es in der Hand des Leistungsempfängers liegt, einen Dritten zur Erbringung einer Leistung an die Insolvenzmasse zu veranlassen.

 

Fall:

 

Der Insolvenzschuldner S übergibt A 1000 €, ohne dass A sich jedoch zur Erbringung einer Gegenleistung tatsächlich verpflichtet. A kauft dafür Waren bei B, die einen Gegenwert von 1000 € haben. B liefert die Waren an S.

 

Ist die Übergabe des Geldes an A gläubigerbenachteiligend?

 

 

Lösung:

 

Die Übergabe ist nicht anfechtbar, weil sie nicht gläubigerbenachteiligend ist.

 

Im Zweierverhältnis zwischen S und A ist zwar nicht unmittelbar eine äquivalente Gegenleistung von A an S erbracht worden, etwa die Abtretung eines künftigen Lieferungsanspruches gegen B. A verwendet das Geld jedoch später für S, indem er bei B Waren kauft und B veranlasst, diese an S zu liefern. Da B zur Lieferung nur gegenüber A verpflichtet ist, hat A es alleine in der Hand, ob an S eine Leistung erbracht wird.

 

Insofern muss eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde gelegt werden und Lebenssachverhalte dürfen nicht widernatürlich auseinander gerissen werden.

 

Anders liegt allerdings der Fall bei der Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen (Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge) und der Zahlung von Lohnsteuer. Nach dem Vorgenannten liegt eine Benachteiligung lediglich dann nicht vor, wenn der Empfänger dieser Leistung, also der Sozialversicherungsträger oder das Finanzamt Einfluss darauf nehmen können, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zu Gunsten des Insolvenzschuldners erbringt. Dies ist aber nicht der Fall. Insoweit ist also regelmäßig die Leistung des Insolvenzschuldners an Sozialversicherungsträger oder an das Finanzamt wegen der Lohnsteuer gläubigerbenachteiligend.

 

Keine relevante Gläubigerbenachteiligung liegt allerdings dann vor, wenn die den Insolvenzgläubigern haftende Masse nicht verkürzt worden ist, weil die Insolvenzmasse selbst gegenüber dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet ist. Gemeint ist der Fall der echten Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 InsO. Daran scheitert bspw. die Anfechtung einer Verbindlichkeit, die der vorläufige starke Insolvenzverwalter begründet und ausgeglichen hat. Gleiches gilt für die Befriedigung von Verbindlichkeiten, die aus Dauerschuldverhältnissen resultieren, soweit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gegenleistung durch die Insolvenzmasse in Anspruch genommen worden ist und Masseunzulänglichkeit nicht angezeigt ist.

 

 

 

 

 

  1. Kausale oder mittelbare Auswirkung benachteiligender Rechtshandlung

 

Das Gesetz verlangt in § 129 InsO weder, dass die Rechtshandlung unmittelbar zu einer Benachteiligung geführt haben müsse, noch wird eine Aussage über die Kausalität getroffen.

 

Allerdings versteht es sich von selbst, dass nur eine Rechtshandlung, die kausal zu einer Benachteiligung geführt hat, anfechtbar sein kann. Der Kausalitätszusammen­hang ist unabdingbar. Da das Gesetz allerdings auf eine besondere Kausalitätsanforderung verzichtet, ist adäquate Kausalität oder gar Vorhersehbarkeit des Eintritts der Benachteiligung im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nicht erforderlich.

 

Entscheidend ist vielmehr, dass ein äquivalenter Zusammenhang zwischen der Rechtshandlung und der Benachteiligung im Nachhinein nachgewiesen werden kann. Hypothetische Geschehensabläufe haben außer Betracht zu bleiben.

 

Anders liegen die Dinge bei der Frage, ob eine unmittelbare Benachteiligung erforderlich ist. Dies ist nicht der Fall. Da das Gesetz auf Aussagen zur Unmittelbarkeit bzw. Mittelbarkeit der Benachteiligung gänzlich verzichtet, sind auch Rechtshandlungen, die höchst mittelbar eine Benachteiligung herbeigeführt haben, grundsätzlich der Anfechtung unterworfen.

 

Demnach ist es ausreichend, dass zu der Rechtshandlung weitere Rechtshandlungen, Umstände oder Maßnahmen beigetragen haben, um die Benachteiligung auszulösen. Die zusätzlichen Umstände oder Maßnahmen ihrerseits müssen dafür nicht unbedingt kausal sein.

 

So ist eine mittelbare Benachteiligung bspw. dann anzunehmen, wenn der Wert eines veräußerten Gegenstandes nachträglich angestiegen ist, wie es bspw. dann der Fall ist, wenn Ackerland veräußert worden ist, dass kurze Zeit später in Folge einer Umwidmung in Bauland zu einem höheren Preis hätte veräußert werden können (vgl. BGH ZIP 1993, 271, 274).

 

Bemerkenswert ist auch folgendes Beispiel: Tilgt ein Gesellschafter eine Forderung gegen die Gesellschaft und ist dies als kapitalersetzendes Darlehen anzusehen, so stellt die hierfür von der Gesellschaft gewährte Sicherheit eine mittelbare Benachteiligung dar (Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 129, Rn. 43). Bei § 135 InsO genügt es nämlich, wenn die gegen Gewährung einer Sicherheit hingegebene Leistung des Gesellschafters für die Masse wirtschaftlich ungünstiger ist als die Zuführung eines entsprechenden Betrags an Eigenkapital (BGH ZIP 1996, 1830, 1831).

                                   

 

 

  1. Handelnde Personen

 

Keine Aussage enthält der Gesetzestext auch darüber, wer die fragliche Rechtshandlung in Persona ausgeführt haben muss. Dies führt dazu, dass dieser Umstand für die Frage der Anfechtbarkeit zumindest nach § 129 InsO irrelevant ist. Wichtig ist nur, dass sich die Handlung auf das schuldnerische Vermögen ausgewirkt hat und dass diese Auswirkung auch rechtlich beständig ist oder zumindest tatsächlich eine Benachteiligung hervorgerufen hat.

 

In diesem Sinne kommen als handelnde Personen insbesondere der Schuldner selbst, der Geschäftführer, der faktische Geschäftführer, der Prokurist, der Handlungsbevollmächtigte, der Stellvertreter, der Generalbevollmächtigte oder auch der gesetzliche Vertreter in Betracht.

 

Etwas versteckter ist dagegen der Umstand, dass auch Rechtshandlungen eines Gläubigers von §129 InsO erfasst sind. Allerdings werden Gläubigerhandlungen von den Spezialtatbeständen des § 130 ff. InsO nur zum Teil erfasst. Relevante Gläubigerhandlungen sind insbesondere solche, die im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme ausgebracht worden sind.

 

In besonderen Konstellationen können auch Rechtshandlungen des Rechtsvorgängers des Insolvenzschuldners anfechtbar sein.

 

Dies betrifft insbesondere den Fall der Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz.

 

Im Fall der Verschmelzung zweier Rechtsträger ist die Situation noch recht leicht durchschaubar. In diesem Fall ist im Insolvenzverfahren über das Vermögen des aus der Verschmelzung hervorgegangenen neuen Rechtsträgers jede Rechtshandlung der beiden zuvor selbstständigen Rechtsträger anfechtbar.

 

Ebenfalls noch verhältnismäßig einsichtig ist die Tatsache, dass eine Rechtshandlung anfechtbar sein kann, die eine Personengesellschaft durchgeführt hat, wenn diese Personengesellschaft später in eine Kapitalgesellschaft eingebracht worden ist und über das Vermögen der Kapitalgesellschaft später das Insolvenzverfahren eröffnet wird (einfacher Formwechsel, vgl. BGHZ 71, 296 ff).

 

Mit in der Praxis zunehmenden Spaltungsaktivitäten nach dem Umwandlungsgesetz stellt sich allerdings auch eine soweit ersichtlich in Rechtsprechung und Literatur noch kaum diskutierte Fragestellung (andeutungsweise aber Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 129, Rn. 68): inwieweit kann die Spaltung selbst oder aber eine Rechtshandlung anfechtbar sein, die vor einer Abspaltung durch den abspaltenden Rechtsträger ausgeführt worden ist, wenn später über das Vermögen des im Rahmen der Abspaltung neu gegründeten Rechtsträgers oder des auf sonstige Weise aufnehmenden Rechtsträgers das Insolvenzverfahren eröffnet wird.

 

Die Anfechtungsvorschriften werden zunächst durch das Umwandlungsgesetz nicht verdrängt: § 133 Abs. 1 UmwG sieht zwar eine gesamtschuldnerische Haftung aller beteiligten Rechtsträger für die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten vor. Diese ist aber nach Zweck, persönlichen und zeitlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders ausgestaltet als die Anfechtung gem. § 129 ff. InsO, so dass die Anfechtung grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist.

 

Die Spaltung selbst kommt als anfechtbare Rechtshandlung in der Insolvenz des übertragenden Rechtsträgers jedenfalls dann in Betracht, wenn sie in der Form der Ausgliederung erfolgt ist. Dann nämlich liegt in der Ausgliederung eine Rechtshandlung des übertragenden Rechtsträgers vor. Anders liegen die Dinge jedoch bei der Auf- oder Abspaltung. Hier liegt eine Rechtshandlung der Gesellschafter vor. Gleichwohl wird man eine solche Rechtshandlung als anfechtbar ansehen müssen, weil eben nicht nur Rechtshandlungen des Schuldners selbst, sondern auch anderer Personen der Anfechtung unterliegen können.

 

Eine ganz andere und sehr viel diffizilere Fragestellung ist es, ob einzelne Rechtshandlungen des übertragenden Rechtsträgers in der Insolvenz des aufnehmenden Rechtsträgers angefochten werden können. Hierzu ist bisher soweit ersichtlich keine Diskussion erfolgt. M. E. ist in diesen Fällen nach der Auswirkung der Rechtshandlung auf die später abgespaltene Vermögensmasse abzustellen. Ist bspw. aus einer Kapitalgesellschaft im Wege der Neugründung ein Grundstück in das Vermögen der neu gegründeten Gesellschaft übergegangen und ist dieses Grundstück vor der Abspaltung von dem abspaltenden Rechtsträger etwa zu schlechteren als marktüblichen Konditionen an einen Dritten mit einem Erbbaurecht belastet worden, so ist diese Erbbaurechtsbestellung anfechtbar, weil sie sich ohne weiteres dem später abgespaltenen Vermögensteil zuordnen lässt.

 

Inzwischen abschließend geklärt ist, dass der Anfechtung auch solche Rechtshandlungen unterliegen, die ein vorläufiger Insolvenzverwalter ausgeführt hat.

 

Dies gilt auch dann, wenn die gleiche natürliche Person, die später zum Insolvenzverwalter bestellt wurde, zuvor auch das Amt des vorläufigen Insolvenzverwalters wahrgenommen hat (BGH ZInsO 2003, 417 „Saudi Arabien“). Lediglich in Ausnahmefällen kann dem Insolvenzverwalter die Anfechtung einer Rechtshandlung, der er zuvor in seiner Eigenschaft als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter zugestimmt hatte, versagt sein, wenn nämlich durch ihn ein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand geschaffen wurde.

 

Hierzu hat der BGH eine Grundsatzentscheidung getroffen (BGH ZInsO, 2005, 88), in der es heißt:

 

„Stimmt der schwache vorläufige Insolvenzverwalter Verträgen des Schuldners vorbehaltlos zu, die dieser mit dem Vertragspartner nach Anordnung von Sicherungsmaßnahmen schließt und in denen im Zusammenhang mit noch zu erbringenden Leistungen des Vertragspartners Erfüllungszusagen für Altverbindlichkeiten gegeben werden, begründet dies grundsätzlich einen Vertrauenstatbestand, den er später bei der Vornahme der Erfüllungshandlung durch den Schuldner nicht mehr zerstören kann. Anders verhält es sich dann, wenn der vorläufige Verwalter einen entsprechenden Vorbehalt bei der Vornahme der Erfüllungshandlung macht. In einem solchen Fall ist das Vertrauen des Vertragspartners nicht schutzwürdig. Stimmt der schwache vorläufige Insolvenzverwalter einer Erfüllungshandlung des Schuldners zu, die nicht im Zusammenhang mit einem neuen Vertragsschluss steht, ist der Vertragspartner in aller Regel nicht schutzwürdig.“

 

Ein Vertrauenstatbestand ist insbesondere dann zu verneinen, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter unter dem Druck eines Gläubigers zum Zwecke der Fortführung des Unternehmens Altforderungen eines Gläubigers befriedigt, um von diesem die für die Fortführung erforderlichen Leistungen auch in der Folgezeit zu erhalten (OLG Celle ZIP 2003, 412; ausführlich zur Begleichung von Altforderungen vgl. Schmidt/Roth, InsO 2005).

 

 

 

Die h.M. geht davon aus, dass Rechtshandlungen des vorläufigen starken Insolvenzverwalters, also eines vorläufigen Insolvenzverwalters, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist, nicht anfechtbar seien (vgl. nur Kirchhoff in MünchKomm zur InsO §129, Rn. 45 m.w.N.). Dem kann allerdings nicht zugestimmt werden, weil dieser Auffassung mehr ein wertender als ein dogmatischer Ansatz zugrunde liegt. Die entscheidende zeitliche Zäsur setzt § 129 InsO, der lediglich verlangt, dass die anzufechtende Handlung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sein muss. Dies ist auch bei einer Rechtshandlung des vorläufigen starken Insolvenzverwalters der Fall. Lediglich Wirkungen der Handlung des vorläufigen starken Insolvenzverwalters betreffen die Masse. Und schließlich ist die Handlung eines vorläufigen starken Insolvenzverwalters sogar eine Handlung des Schuldners. Die zeitliche Zäsur, die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach dem gesetzgeberischen Willen bildet, darf nicht in das Stadium des Eröffnungsverfahrens vorverlagert werden (wie hier Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 129, Rn. 30; vgl. auch BAG ZIP 2005, 86, 87).

 

  1. Ausschluss der Anfechtung

 

Anfechtbar sind nur Rechtshandlungen, die entweder rechtlich wirksam sind oder sich faktisch erschwerend auf die Verwertung der Insolvenzmasse auswirken. Ist eine Rechtshandlung bereits nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften nichtig, etwa weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 134 BGB), sittenwidrig ist (§ 138 BGB), von einem Geschäftsunfähigen vorgenommen wurde (§ 105, 106 ff BGB), ein Schein- oder Scherzgeschäft darstellt oder formnichtig ist (§ 125 BGB), dann scheidet Anfechtung nach insolvenzrechtlichen Vorschriften aus.

 

Bedarf es zur Herbeiführung der Nichtigkeit noch der gestaltenden Willenserklärung, die wie dies etwa im Falle der Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB der Fall ist, so steht das Recht zur Erklärung der einen oder der anderen Anfechtung dem Insolvenzverwalter frei.

 

Nach zutreffender Auffassung hat er zudem beide Möglichkeiten. Er kann zum Einen die Anfechtung auf Grund allgemeiner zivilrechtlicher Vorschriften erklären und auf diesem Wege die Nichtigkeit herzuführen versuchen, er kann aber gleichzeitig auch die Anfechtung nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften erklären und auf diese Weise für den Fall des Scheiterns der allgemein zivilrechtlichen Anfechtung einen insolvenzrechtlichen Rückgewährungsanspruch herbeiführen. In besonderen Fällen kann sich das Ergebnis der unterschiedlichen Anfechtungen auswirken, etwa dann, wenn sich der Rückgewähranspruch nach den §§ 812 ff BGB günstiger darstellt als derjenige nach den § 143 InsO (insb. wegen §§ 814, 817, 818 Abs. 3 BGB).

 

Ist der Anfechtungsgegner selbst insolvent, empfiehlt sich jedoch stets, auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts abzuzielen, da dann die ex-tunc-Wirkung eingreift und im Insolvenzverfahren des Anfechtungsgegners ein Aussonderungsrecht besteht. Zu diesem Ergebnis gelangt der BGH auf der Grundlage seiner neueren haftungsrechtlichen Auffassung bezüglich der Rechtsfolgen der Anfechtung allerdings auch für die Insolvenzanfechtung (BGH ZIP 2003, 2307, 2310).

 

Ausgeschlossen ist die Anfechtung bei allen höchstpersönlichen Rechtsgeschäften, also insbesondere etwa die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses (vgl. § 83 Abs. 1 S. 1 InsO), der Verzicht auf gesetzliche Erb- oder Pflichtteilsrechte vor Eintritt der Voraussetzungen nach § 852 ZPO und das Unterlassen der Geltendmachung eines Pflichteilanspruchs im Sinne von § 852 ZPO (Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 130, Rn. 51; BGH ZIP 1997, 1302).

 

Ebenfalls nicht der Anfechtung zugänglich sind die höchstpersönlichen Rechtshandlungen, die sich auf die materielle Gestaltung der Insolvenzmasse auswirken, wie etwa die Adoption eines Kindes, die sich auf Unterhaltspflichten des Schuldners auswirken kann.

 

  1. Anfechtungsberechtigung

Zur Anfechtung ist grundsätzlich der Insolvenzverwalter berechtigt. Nur ihm obliegt es, die Ansprüche der Masse gegen den Anfechtungsgegner geltend zu machen. Das Anfechtungsrecht besteht nur, sobald und solange ein Insolvenzverfahren eröffnet ist. So kommt es erst gar nicht zur Entstehung, wenn ein Insolvenzverfahren mangels Masse (§ 26 InsO) erst gar nicht eröffnet worden ist. Es endet aber entsprechend auch, wenn das Verfahren nach Eröffnung mangels Masse eingestellt wird (§ 207 InsO).

 

Streitig ist, ob der Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem. § 208 InsO noch zur Anfechtung berechtigt ist. Orientiert man sich streng am Wortlaut des § 129 InsO, so müsste man dies in der Tat verneinen: § 129 InsO verlangt eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger. Da aber das Verfahren ab dem Zeitpunkt der Anzeige der Masseunzulänglichkeit in aller Regel nur noch zum Zwecke der Befriedigung der Verfahrenskosten und zum Schutze der Massegläubiger geführt wird, Insolvenzgläubiger aber aus dem Verfahren aller Voraussicht nach keine Quote mehr erhalten können, haben die Insolvenzgläubiger auch aus einer möglichen Anfechtung keinen Vorteil mehr. Die wohl h.M. lehnt daher eine Anfechtungsberechtigung des Insolvenzverwalters nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit ab (vgl. BGH NJW 1992, 624, 626; BGH NJW 1992, 2026; BGH NJW-RR 1998, 1057).

 

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit das eigentliche Ziel des Insolvenzverfahrens, die Insolvenzgläubiger zu befriedigen, nicht gänzlich endet; es rückt nur in weite Ferne. Es wird lediglich eine weitere Zäsur eingezogen, die ein Vorrecht vor der Befriedigung der Insolvenzgläubiger schafft, nämlich eine vorrangige Befriedigung der Massegläubiger. Ist deren Befriedigung jedoch später wieder gewährleistet, nimmt das Verfahren seinen ursprünglichen Zweck wieder auf und dient fortan wieder der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (str. aber wohl h.M.; wie hier Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 208, Rn. 31 m.w.N.; A. Schmidt, NZI 1999, 442, 443; K/P/Pape, § 208, Rn. 23).

 

Dessen ungeachtet ist aber auch kaum einsehbar, warum die Anfechtung zu Gunsten der Massegläubiger nicht möglich sein soll. Wäre diese Auffassung zutreffend, so könnte der Fall eintreten, dass die Massegläubiger ohne Anzeige der Masseunzulänglichkeit besser stehen als mit dieser Anzeige, obwohl §§ 208, 209 InsO ausschließlich deren Schutz bezwecken, denn es könnte die Situation eintreten, dass bei hohen im Raume stehenden Anfechtungsansprüchen bei ansonsten geringer Masse bei Durchsetzung der Anfechtungsansprüche für die Massegläubiger eine höhere Befriedigung erreicht wird, als ohne diese Anfechtungsansprüche.

 

Auch ist nicht zu verkennen, dass die Anfechtungsgegner einen durch nichts zu rechtfertigenden Vorteil erhielten, wenn der Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit keine Anfechtungsansprüche mehr durchsetzen könnte.

 

Es ist also mit der im Vordringen befindlichen Auffassung davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter auch nach der Anzeige nach § 208 InsO zur Anfechtung berechtigt bleibt.

 

Im vereinfachten Insolvenzverfahren werden zwar die Rechte des Insolvenz­verwalters grundsätzlich vom Treuhänder wahrgenommen (§§ 292, 313 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zur Anfechtung von Rechtshandlungen nach §§ 129 ff. InsO ist aber grundsätzlich nicht der Treuhänder, sondern jeder Insolvenzgläubiger berechtigt (§ 313 Abs. 2 InsO). Es bleibt also bei der Insolvenzanfechtung; es wird nicht etwa wieder die Anwendbarkeit des Anfechtungsgesetzes eröffnet. Aus diesem Grunde kann der Insolvenzgläubiger zwar den Anfechtungsanspruch verfolgen, er kann aber stets nur gem. § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO Rückgewähr an die Masse verlangen, nicht Leistung an sich selbst (Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 129, Rn. 42).

 

In der Praxis kommt es daher nur höchst selten zu einer Insolvenzanfechtung durch einzelne Gläubiger. Vielmehr wird zumeist der Weg beschritten, dass die Gläubigerversammlung den Treuhänder mit der Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen im Namen der Gemeinschaft beauftragt (§ 313 Abs. 2 Satz 3 InsO).

 

Im Nachlassinsolvenzverfahren kommen außer den allgemeinen Anfechtungstatbeständen gem. § 130 - 135 InsO noch die besonderen Anfechtungstatbestände gem. §§ 322, 328 InsO in Betracht. Schuldner ist hier der Erbe als Träger der in der Insolvenzmasse vereinnahmten Vermögenswerte und Nachlassverbindlichkeiten.

 

 

VII.      Die Anfechtungstatbestände im Einzelnen

 

  1. Kongruente Deckung (§ 130 InsO)

 

Anfechtbar ist eine Rechtshandlung gemäß § 130 InsO, wenn sie eine kongruente Deckung darstellt und die besonderen in § 130 InsO bezeichneten Voraussetzungen erfüllt.

 

Als kongruente Deckung wird eine Rechtshandlung angesehen, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt hat, auf die er im Zeitpunkt der Sicherung oder Befriedigung tatsächlich einen Rechtsanspruch hat.

 

Trotz dieses Rechtsanspruchs sollen Sicherungen oder Befriedigungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung gewährt worden sind, auf Grund des im Insolvenzverfahren zu verwirklichenden Gleichbehandlungsgrund­satzes nicht nur dem einzelnen Gläubiger zukommen, dem der Schuldner den Vorteil gewährt hat, sondern vielmehr zu Gunsten der Gesamtgläubigerschaft sicher gestellt werden. Die Erfahrung zeigt nämlich, dass Schuldner in der Krise dazu neigen, letzte noch zur Verfügung stehende Mittel ungleich unter den Gläubigern zu verteilen, indem sie besondere Gläubigergruppen bevorzugen. Dies mag in einem Fall das Finanzamt sein, weil der Insolvenzschuldner zutreffenderweise oder irrig davon ausgeht, die Nichtzahlung hätte in diesem Falle die unangenehmsten Folgen, im anderen Fall mag es ein Kunde oder Lieferant sein, dem der Insolvenzschuldner aufgrund vorangegangener langjähriger fruchtbarer Geschäftsbeziehungen verbunden ist. Nur will die Insolvenzordnung diese Beweggründe nicht anerkennen und schafft daher im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung die Möglichkeit, auch solche Leistungen, auf die der Gläubiger rechtlich einen einredefreien Anspruch hatte, rückabzuwickeln.

 

Entscheidend ist jedoch stets, dass es sich bei der erfüllten oder gesicherten Forderung um eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO oder § 39 InsO handeln muss.

 

Wegen der Abgrenzung zwischen einer kongruenten und einer inkongruenten Deckung sei auf die folgenden Darstellungen zur inkongruenten Deckung verwiesen.

 

An dieser Stelle sei jedoch bereits ein außerordentlich praxisrelevanter und allzu häufig übersehener Einzelfall, der zu einem Anfechtungsanspruch führt, dargestellt:

 

Fall:

 

X ist Gesellschafter der X-GmbH. Die X-GmbH hat bei der B-Bank ein Darlehen aufgenommen, das X persönlich mit seinem Grundstück gesichert hat. Am 1.03.2006 zahlt die X-GmbH die Darlehnssumme an die B-Bank zurück. Am 15.03.2006 stellt die X-GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Kann der später bestellte Insolvenzverwalter irgendeine Anfechtung erklären? Wenn ja, wem gegenüber?

 

Lösung:

Der Insolvenzverwalter kann gegenüber X die Anfechtung erklären, da X durch die Tilgung des Darlehens von seinem Freistellungsanspruch gegenüber der X-GmbH freigeworden ist. Durch die Tilgung ist der vormals bestehende Freistellungsanspruch nämlich erloschen. Dieser Freistellungsanspruch wäre eine Forderung im Sinne des § 38 InsO gewesen. Die Frage, ob es sich bei der Tilgung um eine kongruente oder eine inkongruente Deckung handelt, kann aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nicht beantwortet werden, da es dafür insbesondere auf die Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtung ankommt. Daneben kann freilich Anfechtbarkeit gegenüber der B-Bank bestehen, weil diese durch die X-GmbH Befriedigung erlangt hat.

 

Befriedigung ist jede Erfüllung eines materiell-rechtlichen Anspruchs, sei es durch Zahlung in Geld, Erfüllung wie geschuldet oder Erfüllungssurrogate.

 

Sicherung ist jede Einräumung einer Rechtsposition, die zwar den Leistungsanspruch fortbestehen lässt, zur Verbesserung der wirtschaftlichen oder rechtlichen Chancen der Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs jedoch weitere Rechtspositionen einräumt, insbesondere dingliche und oft akzessorische, wie etwa die Vormerkung, das Pfandrecht oder die Sicherungszession.

 

Ein wichtiger Anwendungsfall der Anfechtung gem. § 130 InsO stellt die Verrechung innerhalb eines Kontokorrents dar. Gehen Gutschriften auf dem debitorischen Bankkonto des Schuldners ein (gleich, ob diese Gutschrift auf einer Einzahlung des Insolvenzschuldners, der Einreichung eines Kundenschecks, der Überweisung eines Dritten oder eines Einzugs im Rahmen eines Lastschriftverfahrens beruht), so entsteht für die Bank eine Aufrechnungslage, bzw. die Bank verrechnet innerhalb des Kontokorrents. Die Herbeiführung der Aufrechnungslage ist anfechtbar, die Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig. Ist die Aufrechnung schon vor Verfahrenseröffnung erklärt worden, so wird sie mit dem Eröffnungsbeschluss automatisch rückwirkend unwirksam. Der Insolvenzverwalter kann wegen § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO die Forderung aus dem die Aufrechnungslage begründenden Schuldverhältnis unbeschränkt geltend machen. Da dem Gläubiger die Aufrechnung verwehrt ist, kann er sich auch nicht auf ein der Aufrechnung wirtschaftlich entsprechendes Zurückbehaltungsrecht berufen (Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 130, Rn. 259.

 

Eine anfechtbare Verrechnungslage ist jedoch wegen Vorliegens eines Bargeschäftes im Sinne von § 142 InsO zu verneinen, wenn die Bank die Zahlungseingänge in das Kontokorrentkonto einstellt und den Kunden zeitnah in demselben Umfang vereinbarungsgemäß wieder über den Gegenwert verfügen lässt (BGH ZIP 2004, 1464). Im Ergebnis sind dann lediglich die Beträge an die Insolvenzmasse auszukehren, die denjenigen Betrag übersteigen, über den die Bank den Insolvenzschuldner hat tatsächlich wieder verfügen lassen. Auf den Willen des Insolvenzschuldners, über die Beträge tatsächlich zu verfügen, kommt es nicht an.

 

Im Ergebnis bilden also eingegangene Gutschriften abzüglich der im engen zeitlichen Zusammenhang erfolgten Sollbuchungen den anfechtbaren Betrag.

 

Wegen des im Rahmen des § 142 InsO geforderten engen zeitlichen Zusammenhanges ist es nicht möglich, den absoluten Betrag aller Soll- und aller Habenbuchungen gegeneinander zu stellen und sodann die Differenz gegen die Bank geltend zu machen. Vielmehr muss für jede einzelne Habenbuchung überprüft werden, ob im engen zeitlichen Zusammenhang tatsächlich eine Wiederverfügung des Insolvenzschuldners über einen entsprechend hohen Betrag stattgefunden hat oder nicht. Ist dies nicht der Fall, so ist der überschießende Habenbuchungsbetrag in anfechtbarer Weise durch die Bank erlangt und infolge der Anfechtung an den Insolvenzverwalter herauszugeben.

 

Kongruent ist die Verrechnung durch die Bank zudem immer nur dann, wenn die Bank tatsächlich einen durchsetzbaren Anspruch auf Rückführung des Kontokorrents hatte. Dies ist nur dann der Fall, wenn der genehmigte Kontokorrentrahmen überschritten ist oder wenn das Kontokorrentverhältnis gekündigt ist. Im Rahmen eines genehmigten laufenden Kontokorrents hat die Bank keinen Anspruch auf Rückführung. Infolge dessen sind Verrechnungen innerhalb dieses genehmigten Rahmens stets inkongruent.

 

 

Zahlungsunfähigkeit

 

Anfechtung gemäß § 130 InsO kommt stets nur dann in Betracht, wenn der Schuldner zur Zeit der Rechtshandlung zahlungsunfähig war. Die drohende Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung berechtigen hier nicht zur Anfechtung.

 

Gemäß § 130 Abs. 1 Ziff. 1 InsO ist die Anfechtung möglich, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte.

 

Gemäß § 130 Abs. 1 Ziff. 2 InsO ist die Anfechtung möglich, wenn die Rechtshandlung nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

 

Beide Ziffern stellen auf den Terminus der Zahlungsunfähigkeit ab. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit sei auf ausführliche Darstellungen zu den Eröffnungsgründen insbesondere § 17 Abs. 1 InsO verwiesen. Die dortigen Grundsätze sind für die Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 130 InsO uneingeschränkt anzuwenden.

 

Gem. Ziff. 1 hat der Insolvenzverwalter die Zahlungsunfähigkeit zur Zeit der Handlung zu ermitteln und darzulegen. Er hat dafür retrospektiv den für die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit erforderlichen Finanz- und Liquiditätsplan aufzustellen und zwar stichtagsbezogen auf den Tag der Rechtshandlung.

 

Darüber hinaus hat er zu überprüfen, ob der Gläubiger zum Zeitpunkt der Rechtshandlung die Zahlungsunfähigkeit kannte, oder ob ihm Umstände bekannt waren, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit haben schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO). Dafür hat er den Insolvenzschuldner, Geschäftsführer und Mitarbeiter oder andere mit den Interna des Insolvenzschuldners vertrauten Personen wie etwa Steuerberater oder Rechtsanwälte zu befragen, ob diese gegenüber dem Gläubiger irgendwelche Auskünfte über die Finanz- und Liquiditätslage erteilt haben, und ob gegebenenfalls etwa Stundungsvereinbarungen verhandelt wurden. In jedem Fall reicht eine grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers nicht aus, wobei man schon verlangen kann, dass der Gläubiger vor dem Vorligen der Zahlungsunfähigkeit nicht böswillig die Augen verschließen darf. Zweifel an der Kenntnis des Gläubigers gehen allerdings zu Lasten des anfechtenden Insolvenzverwalters.

 

Da es auf die Kenntnisse des Insolvenzschuldners von seiner eigenen Zahlungsunfähigkeit nicht ankommt, wird man meines Erachtens bei Honorarzahlungen an Steuerberater, die ständig mit der Buchhaltung des Insolvenzschuldners befasst sind, oft zur Kenntnis des Steuerberaters von der Zahlungsunfähigkeit und folglich zur Anfechtbarkeit dieser Honorarzahlungen gelangen können. Haben dem Steuerberater die Buchhaltungsbelege lückenlos vorgelegen, so hat dieser den bestmöglichen Überblick über die Finanz- und Liquiditätslage des Insolvenzschuldners und folglich in aller Regel auch die gemäß § 130 Abs. 2 InsO geforderte Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen.

 

Oft ausreichend für die Anforderungen des § 130 Abs. 2 InsO ist, dass der Gläubiger Kenntnis von den die Zahlungsunfähigkeit indizierenden Umständen hat oder sich so verhalten hat, wie sich ein Vertragspartner üblicherweise verhält, wenn er mutmaßt, sich mit einem nicht länger zuverlässigen Vertragspartner in Rechtsbeziehung befindet. Ersterer Fall ist etwa dann gegeben, wenn es dem Gläubiger bekannt ist, dass der Insolvenzschuldner seine Zahlungen gegenüber nahezu sämtlichen Gläubigern, insbesondere Sozialversicherungsträgern eingestellt hat oder wenn bekannt wird, dass Bürgen des Schuldners in Anspruch genommen werden oder Zwangsvollstreckungen in das Betriebsvermögen stattgefunden haben. Letzterer Fall ist bspw. dann gegeben, wenn eine Bank ohne sonst nachvollziehbare Gründe ein Kontokorrentverhältnis kündigt oder zumindest reduziert oder in einer über die übliche Bankpraxis hinaus gehenden Weise betriebswirtschaftliche Auswertungen, Geschäftunterlagen oder sonstige Auskünfte verlangt oder unter Androhung von Zwangsmitteln die Rückzahlung eines Kredites verlangt, obwohl dieser nicht die vertraglich vereinbarte Laufzeit erreicht hat.

 

  1. Inkongruente Deckung (§ 131 InsO)

 

Eine inkongruente Deckung ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, wenn die weiteren Voraussetzungen der Ziff. 1-3 des § 131 Abs. 1 InsO vorliegen.

 

Der Tatbestand geht wesentlich weiter als § 130 InsO. Ursache hierfür ist, dass dem Gläubiger bei der inkongruenten Deckung ein Sondervorteil vor den übrigen Gläubigern gewährt wurde, auf den er keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch hatte. Der Gläubiger ist folglich weniger schutzbedürftig und oft liegt kollusives Zusammenwirken mit dem Insolvenzschuldner zu Lasten der übrigen Gläubiger vor. Inkongruente Deckungen sind häufig solche, die im üblichen Wirtschaftsverkehr nicht vorgenommen worden wären, wenn nicht die Krise des Insolvenzschuldners diesen veranlasst hätte, einzelnen Gläubigern einen Sondervorteil zu gewähren.

 

Gemäß Ziff. 1 sind zunächst sämtliche Rechtshandlungen anfechtbar, die inkongruente Deckungen verschafft haben und innerhalb eines Zeitraumes von einem Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden sind. Es kommt hierbei weder auf objektive Umstände wie etwa das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung im Zeitpunkt der Rechtshandlung an, noch kommt es auf subjektive Voraussetzungen an, wie etwa die Kenntnis des Gläubigers von der Krise des Insolvenzschuldners.

 

Liegt der objektive Umstand der Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners vor, so ist eine inkongruente Deckung innerhalb des Dreimonatszeitraumes vor Stellung des Insolvenzantrags anfechtbar (§ 131 Abs. 1 Ziff. 2 InsO). Die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit anhand eines Finanz- und Liquiditätsplanes obliegt dem Insolvenzverwalter.

 

Unabhängig vom Vorliegen der objektiven Voraussetzungen für die Zahlungsunfähigkeit ist eine inkongruente Deckung anfechtbar, wenn sie innerhalb des Dreimonatszeitraumes vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, dass sie die Insolvenzgläubiger benachteilige. Der positiven Kenntnis stehen hier gemäß Abs. 2 solche Umstände gleich, die zwingend auf die Benachteiligung von Insolvenzgläubigern schließen lassen.

 

Schwierigkeiten bereitet oft die Abgrenzung zwischen kongruenten und inkongruenten Deckungen. Häufig erscheinen Leistungen des Insolvenzschuldners auf den ersten Blick kongruent zu sein, erweisen sich jedoch bei genauerem Hinsehen als inkongruent.

 

Da es auf die Kenntnis des Insolvenzschuldners oder des Anfechtungsgegners von der Inkongruenz nicht ankommt, sind insbesondere bei komplexeren Vertragsverhältnissen die Leistungsansprüche des Gläubigers genau zu überprüfen.

 

 

Inkongruente Deckungen gewähren bspw. folgende Rechtshandlungen:

 

  • Leistung auf Forderungen, denen eine dauernde Einrede entgegen stand (bspw. Verjährung)
  • Leistung auf unvollkommene Forderungen (Spiel, Wette)
  • Heilende Erfüllung eines formungültigen Vertrages (etwa § 311b Abs. 1 S. 2 BGB, § 766 S. 2 BGB)
  • Rückführung des debitorischen Saldos eines Kontos durch Überweisungseingänge, wenn der Bank ein Anspruch auf Rückführung des Debet-Saldos nicht zustand
  • Typischer Fall der inkongruenten Deckung ist auch, dass der Insolvenzschuldner mangels liquider Mittel zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit ein Erfüllungssurrogat leistet, also bspw. dem Gläubiger Waren übereignet oder Forderungen abtritt.

 

Stets inkongruent ist die Leistung auf eine noch nicht fällige Verbindlichkeit. Insofern führt die von Schuldnerseite häufig gewollte Rückführung eines Bankdarlehens, das nicht gekündigt war, zur Anfechtbarkeit gemäß § 131 InsO.

 

Hat der Insolvenzschuldner nicht Befriedigung herbeigeführt, sondern dem Gläubiger Sicherungen eingeräumt, so ist die Überprüfung der Inkongruenz stets geboten. Nur in den wenigsten Vertragsverhältnissen hat der Gläubiger nämlich Anspruch auf die Gewährung einer Sicherheit für seine Forderung. Vom Grundsatz her hat der Gläubiger einen solchen Anspruch nämlich nur dann, wenn er auf Gewährung einer ganz konkreten Sicherheit einen Anspruch hat. Dafür reicht es bspw. nicht aus, dass der Gläubiger einen Anspruch auf Gestellung einer Grunddienstbarkeit hat, wenn nicht gleichzeitig genau bezeichnet ist, an welchem Grundstück ein Grundpfandrecht welcher Art und welcher Höhe bestellt werden soll. Als Faustformel mag man überprüfen, ob der Gläubiger den Anspruch auf Gestellung der Sicherheit hätte einklagen können. Denn hierfür hätte er einen konkret bezeichneten Klageantrag formulieren müssen und dafür in concreto wissen müssen, auf welchen Gegenstand er denn nun Anspruch hat.

 

Trickreich ist auch folgender

 

Fall:

 

Die X-GmbH hat bei der B-Bank ein Kontokorrentverhältnis mit einem Dispokredit in Höhe von € 100.000,00. Zur Sicherung des Dispokredites hat die X-GmbH der B-Bank eine zweitrangige Grundschuld an ihrem Betriebsgrundstück eingeräumt. Das Betriebsgrundstück hat einen Wert in Höhe von € 300.000,00. Erstrangig ist eine Grundschuld zu Gunsten der C-Bank in Höhe von nominal € 300.000,00 eingetragen, wobei das zu Grunde liegende Darlehen auch mit € 300.000,00 valutiert und aufgrund Zahlungsverzuges gekündigt und fällig gestellt ist. Nunmehr löst die X-GmbH die Grundschuld bei der C-Bank durch vollständigen Ausgleich ihrer Verbindlichkeit gegenüber der C-Bank ab. Zwei Monate später wird die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der X-GmbH beantragt. Kurze Zeit später erfolgt die Eröffnung.

 

Kann der Insolvenzverwalter der X-GmbH gegenüber der B-Bank oder der C-Bank eine Anfechtung erklären?

 

Lösung:

 

Eine Anfechtung gegenüber der C-Bank scheidet aus. Es liegt insoweit eine kongruente Deckung vor, weil das Darlehen gekündigt und fällig gestellt war. Da die Kündigung auch berechtigt war (Zahlungsverzug), hatte die C-Bank die Rückzahlung in der erfolgten Weise zu dieser Zeit zu fordern.

 

Allerdings kann der Insolvenzverwalter gegenüber der B-Bank die Erlangung der Werthaltigkeit ihrer Grundschuld anfechten: Durch den Fortfall der Valuta auf der erstrangigen Grundschuld hat die bereits zuvor bestehende Grundschuld zugunsten der B-Bank Werthaltigkeit erlangt. Da die B-Bank von der X-GmbH nicht verlangen konnte, die Grundschuld zu Gunsten der C-Bank abzulösen, hat sie nunmehr eine Sicherheit erlangt, die sie nicht beanspruchen konnte. Die Erlangung der Grundschuld in Höhe von € 100.000,00 durch die B-Bank ist mithin anfechtbar.

 

 

Abwendung der Vollstreckung und Vollstreckungsmaßnahmen

 

Besonders pikant ist es, dass Vollstreckungsmaßnahmen einzelner Gläubiger in aller Regel als inkongruente Deckung im Sinne des § 131 InsO anzusehen sind und dass solche Leistungen, die der Insolvenzschuldner zur Abwendung einer Vollsteckungs­handlung oder zur Beseitigung eines Insolvenzantrages erbringt, zumeist ebenfalls inkongruente Deckungen darstellen (vgl. BGH ZIP 2002, 1159, 1160 f; BGH ZIP 2003, 1900, 1902).

 

Die Deckung ist deshalb inkongruent, weil kein Gläubiger gegenüber seinem Schuldner einen Anspruch darauf haben kann, Leistung in der Art und Weise der Zwangsvollstreckung zu erlangen. Bedient sich der Gläubiger staatlicher Zwangsmittel, so erlangt er durch die Einzelzwangsvollstreckung eine insolvenzzweckwidrige prioritäre Vollstreckung vor anderen Gläubigern. Nahezu ausnahmslos sind solche Vollstreckungsmaßnahmen auf Grund dessen inkongruent.

 

Kongruent ist wegen § 16 Abs. 2 AnfechtungsG allerdings die Deckung, die auf Grund eines Anfechtungsanspruchs erlangt worden ist.

 

Kommt es nicht bis zur Ausführung der Vollstreckungsmaßnahme, sondern leistet der Schuldner im unmittelbaren Angesicht einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme, um diese abzuwenden, so ist auch diese Leistung als inkongruente Deckung anzusehen, weil auch hier der Gläubiger den Druck des staatlichen Zwangsmittels instrumentalisiert, um zu einer Befriedigung zu gelangen. Der Gläubiger nutzt auch insoweit den insolvenzzweckwidrigen Prioritätsgrundsatz der Einzelzwangsvollstreckung. Die Einzelheiten, inwieweit die Vollstreckungsmaßnahme eingeleitet worden sein muss oder sich der Vollstreckungsdruck bei dem Insolvenzschuldner bereits manifestiert haben muss, sind heftig umstritten. Im Interesse einer effektiven Durchsetzung der Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens sind hier jedoch keine zu hohen Anforderungen zu stellen.

 

In Anlehnung an die eben entwickelten Grundsätze, die bei Leistung zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen anzuwenden sind, ist die Inkongruenz auch dann anzunehmen, wenn dem Schuldner auf eine andere Weise als durch Zwangsvollstreckung ernsthafte und schwerwiegende Konsequenzen drohen, falls er einen einzelnen Gläubiger nicht bedient. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Gläubiger auf andere Weise ernsthafte Sanktionen androht und auch in der Lage ist, diese durchzusetzen. Dies gilt bspw. dann, wenn dem Schuldner die Entziehung der Gewerbeerlaubnis oder einer anderen Konzession droht.

 

 

Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger

 

Der Tatbestand des § 131 Abs. 1 Ziff. 3 InsO setzt voraus, dass dem Anfechtungsgegner zur Zeit der Rechtshandlung bekannt war, dass diese den späteren Insolvenzgläubiger benachteiligt.

 

Dies setzt voraus, dass ihm bekannt war, dass sich die Befriedigungsmöglichkeiten der späteren Insolvenzgläubiger ohne diese Rechtshandlung günstiger gestaltet hätten. Da das Gesetz positive Kenntnis verlangt oder nach Abs. 2 Satz 1 zumindest die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen, ist es erforderlich, dass der Anfechtungsgegner über die Vermögensverhältnisse des Schuldners und insbesondere über dessen Liquiditätsausstattung informiert war. Der Gläubiger muss einen umfassenden Einblick gehabt haben. Hat der Gläubiger auch nur einzelne Facetten der Liquiditätslage nicht überblicken können, wie bspw. die Liquidierbarkeit von Außenständen, so wird dessen Kenntnis von der Benachteiligung schwer nachzuweisen sein. Hat der Gläubiger erwarten dürfen, dass der Insolvenzschuldner seine Verbindlichkeiten gegenüber sämtlichen Gläubigern noch wird befriedigen können, so liegt eine Kenntnis von der Benachteiligung nicht vor.

 

 

 

  • Unmittelbar nachteilige Rechtshandlungen (§ 132 InsO)

 

  • 132 InsO setzt im Gegensatz zu den §§ 130, 131 InsO voraus, dass der Insolvenzschuldner selbst ein Rechtsgeschäft eingegangen ist. Rechtshandlungen der Gläubiger oder sonstiger Dritter können nicht nach § 132 InsO anfechtbar sein, wenn sie nicht zu einem Rechtsgeschäft des Schuldners geführt haben. Erfasst sind sowohl mehrseitige Rechtsgeschäfte, als auch einseitige. Voraussetzung ist allerdings stets, dass es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, also nicht generell um irgendeine Rechtshandlung. Auf geschäftsähnliche Handlungen findet die Vorschrift keine Anwendung.

 

Das Rechtsgeschäft muss unmittelbar benachteiligende Wirkung für die Insolvenzgläubiger haben. Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn die Benachteiligung allein durch das Rechtsgeschäft und nicht erst durch spätere Ereignisse bewirkt worden ist.

 

Benachteiligend ist dieses Rechtsgeschäft, wenn hierdurch die den Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehende Insolvenzmasse geschmälert oder die Passivmasse vermehrt worden ist.

 

Nach Ziff. 1 ist erforderlich, dass in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist, dass der Schuldner zur Zeit des Rechtsgeschäfts zahlungsunfähig war und dass der Vertragspartner die Zahlungsunfähigkeit zu dieser Zeit kannte. § 132 InsO ist insofern ein Auffangtatbestand. Rechtsgeschäfte, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, fallen unter § 130, 131 InsO, nicht unter § 132 Abs. 1 InsO.

 

Wird jedoch einem Nichtinsolvenzgläubiger, etwa dem Gläubiger eines Dritten, eine Sicherung oder Befriedigung gewährt, so ist eine Anfechtung nach § 132 InsO möglich (Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 132, Rn. 2).

 

  • 132 InsO hatte nach Einführung der Insolvenzordnung zunächst neben den übrigen Anfechtungstatbeständen kaum einen eigenen praxisrelevanten Anwendungsbereich. Besondere Bedeutung erlangte der Anfechtungstatbestand jedoch, nachdem der BGH die Anfechtbarkeit der Leistung eines vorläufigen Insolvenzverwalters auf eine Altforderung grundsätzlich bejaht hatte (BGH ZInsO 2003, 417 „Saudi Arabien“). Der BGH hat hier dem späteren Insolvenzverwalter die Möglichkeit eingeräumt, eine vorangegangene Zahlungszusage, die dieser als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter erteilt hatte, anzufechten. Der BGH führt aus, es sei in diesen Fällen regelmäßig der Anfechtungstatbestand des § 132 InsO gegeben. Es liege nämlich „in der Zahlungsabrede selbst eine unmittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger, weil der entsprechende Gläubiger auf seiner Altforderung als Insolvenzgläubiger sonst nur die Quote hätte erhalten können“. Wörtlich führt der BGH aus:

 

„Veranlasst ein Gläubiger, der mit seiner Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners lediglich Insolvenzgläubiger wäre, durch die Verweigerung, andernfalls eine für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners notwendige Leistung nicht zu erbringen, den „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter dazu, dem Gläubiger nicht nur das Entgelt für die neue Leistung zu zahlen, sondern ihn auch wegen seiner Altforderung voll zu befriedigen, so ist die Zusage der zweiten Leistung unmittelbar gläubigerbenachteiligend und anfechtbar gemäß § 132 InsO.“

 

Nach § 132 Abs. 1 Ziff. 2 InsO ist die Anfechtung möglich, wenn das Rechtsgeschäft nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der andere Teil zur Zeit des Rechtsgeschäfts die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Auch hier sind gemäß § 132 Abs. 3 InsO (Verweisung auf § 130 Abs. 2 InsO) der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder dem Eröffnungsantrag solche Umstände gleichgestellt, die zwingend hierauf schließen lassen.

 

Den unmittelbar benachteiligenden Rechtsgeschäften sind gemäß Abs. 2 Rechtshandlungen gleichgestellt, durch die der Schuldner ein Recht verliert oder nicht mehr geltend machen kann oder durch die ein vermögensrechtlicher Anspruch gegen ihn erhalten oder durchsetzbar wird, wobei hier auch mittelbare Benachteiligungen ausreichen. Abs. 2 ist auch auf Unterlassungen anzuwenden.

 

 

  1. Vorsätzliche Benachteiligung (§ 133 InsO)

 

Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

 

Die Vorschrift führte nach Einführung der Insolvenzordnung über mehrere Jahre ein Schattendasein und gelangte zu praktischer Relevanz erst durch die extensive Rechtsprechung, die der Bundesgerichtshof durch seine Entscheidung BGHZ 155, 75 einläutete. Auch wenn derzeit Tendenzen erkennbar sind, die neu gewonnene Reichweite wieder einzufangen, stellt die Vorsatzanfechtung auf Grund ihrer Interpretation durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine außerordentlich scharfe Waffe des Insolvenzverwalters dar.

 

 

Zu den Voraussetzungen im Einzelnen:

 

  1. Rechtshandlungen des Schuldners

 

Zunächst ist der Anwendungsbereich der Vorschrift dadurch eingeschränkt, dass nur Rechtshandlungen erfasst sind, die der Schuldner selbst vorgenommen hat. Dadurch sind solche Rechtshandlungen ausgeschlossen, die ein Dritter vorgenommen hat. Daraus folgt, dass Vollstreckungsmaßnahmen grundsätzlich nicht nach § 133 InsO angefochten werden können, wenn und soweit der Schuldner sie nicht durch eigene Tätigkeit unterstützt oder gefördert hat. Hat der Schuldner dagegen eine Vollstreckungsmaßnahme, gegen die er sich hätte zur Wehr setzen können, hingenommen ohne sich in angemessener Weise zur Wehr zu setzen, kommt eine Anfechtung in Betracht. Aus diesem Grund kann eine Pfändung oder die Eintragung einer Sicherungshypothek anfechtbar sein.

 

Auch hinsichtlich der Erwirkung eines Vollstreckungstitels kann eine Mitwirkungshandlung des Schuldners zur Entstehung geführt haben, wodurch Anfechtbarkeit ausgelöst wird. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn der Schuldner in einem Gerichtstermin säumig geblieben ist, so dass ein Versäumnisurteil ergangen ist oder der Schuldner die Forderung des Gläubigers anerkannt hat.

 

In der späteren Insolvenz sind die Fälle häufig so gelagert, dass der Insolvenzverwalter erkennt, dass der Schuldner sich in der jüngeren Vergangenheit seiner gerichtlichen Inanspruchnahme durch Gläubiger und gegebenenfalls sogar der Vollstreckung in sein Vermögen aus Kostengründen nicht widersetzt hat. Dies sind genau diejenigen Fälle, in denen von einer an sich gebotenen, aber unterlassenen Abwehrhandlung des Schuldners ausgegangen werden muss.

 

Bei dieser extensiven Auslegung darf aber nicht aus dem Blick geraten, dass die Vorschrift den Vorsatz des Schuldners voraussetzt, seine Gläubiger zu benachteiligen. An dieser Stelle sei jedoch vorweggenommen, dass in sofern auch bedingter Vorsatz ausreicht, d.h. es genügt, dass der Schuldner weiß und billigend in Kauf nimmt, dass er durch seine Passivität die Befriedigungschancen anderer Gläubiger nachteilig beeinflusst. Gleichwohl wird man das Unterlassen des Schuldners im Hinblick auf § 129 Abs. 2 InsO einem aktiven Tun nur dann gleichstellen können, wenn die Vornahme der unterlassenen Rechtshandlung Rechtswirkung in dem Sinne gehabt hätte, dass sie die Befriedigung des Gläubigers verhindert hätte (so auch Bork ZIP 2004, 1684, 1685; anderer Meinung Rendels, ZIP 2004, 1289, 1293).

 

Rechtshandlungen des Schuldners sind freilich auch solche Leistungen, die er zur Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erbringt (BGH ZIP 2004, 1512). Auf diese Weise kann man allerdings dem gesamten Komplex „Druckzahlungen“ beikommen, nicht nur denjenigen Zahlungen, die zur Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen geleistet werden. Vielmehr kann der Gläubiger auch auf andere Weise Druck auf den Schuldner ausüben, etwa dadurch, dass er mit der Einstellung von Lieferungen in der Folgezeit droht und sich bspw. nicht darauf einlässt, den Schuldner in der Folgezeit gegen Vorkasse zu beliefern.

 

Fall:

 

X ist Gesellschafter der X-GmbH. Die X-GmbH hat bei der B-Bank ein Betriebsmitteldarlehen (Laufzeit bis 31.12.2008) aufgenommen, das X persönlich mit seinem Grundstück gesichert hat. Am 01.03.2004 fällt ein Kunde der X-GmbH in Insolvenz; die erhebliche Forderung gegen diesen Kunden muss ausgebucht werden. Der Bestand der X-GmbH ist dadurch gefährdet. Die X-GmbH zahlt daher das Betriebsmitteldarlehen am 10.06.2004 an die B-Bank zurück. Am 01.03.2006 stellt die X-GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen.

 

Kann der später bestellte Insolvenzverwalter irgendeine Anfechtung erklären? Wenn ja, wem gegenüber?

 

 

Lösung:

 

Wegen des Zeitablaufes von nahezu zwei Jahren seit der Tilgung des Darlehens kommen die Anfechtungstatbestände der §§ 130, 131 InsO nicht in Betracht.

 

Denkbar ist allein § 133 InsO.

 

Zum Zeitpunkt der Tilgung des Betriebsmitteldarlehens drohte die Zahlungsunfähig­keit bereits, weil diese sich aus dem Forderungsausfall ergibt. Die Bank hatte keinen Rückzahlungsanspruch, da das Betriebsmitteldarlehen noch nicht ausgelaufen war und eine Kündigung seitens der Bank nicht erfolgt war. Es hat mithin eine inkongruente Deckung stattgefunden. Nun mag man einwenden, dass X hier keinen Vorsatz hatte, die B-Bank vor anderen Gläubigern zu bevorzugen bzw. andere Gläubiger gegenüber der B-Bank zu benachteiligen.

 

Versteckt ist dabei aber folgendes: X selbst war Gläubiger der X-GmbH, nämlich mit seinem Anspruch auf Freistellung von einer Inanspruchnahme durch die B-Bank. Die vorzeitige Ablösung des Darlehens diente also einer Bevorzugung des X und einer Benachteiligung der übrigen Gläubiger. Damit ist diese Zahlung für die Dauer von 10 Jahren gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.

 

 

  1. Benachteiligungsvorsatz

 

Da sich der Benachteiligungsvorsatz in der Praxis kaum beweisen lässt, haben Literatur und Rechtsprechung Beweisanzeichen entwickelt, bei deren Vorliegen allgemein von Benachteiligungsvorsatz auszugehen ist.

 

Hinsichtlich solcher Zahlungen, die zur Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaß­nahmen erfolgt sind, ist im Einzelnen umstritten, ob und wann diese als kongruente und wann sie als inkongruente Deckungen angesehen werden sollen. Inkongruenz stellt nämlich ein Beweisanzeichen für Benachteiligungsvorsatz dar, weil allgemein nicht davon ausgegangen wird, dass ein Unternehmer freiwillig und ohne jede Verpflichtung einem Dritten eine Leistung erbringt, auf die der Dritte keinen Anspruch hat. Herauskristallisiert hat sich in der Zwischenzeit mehrheitlich die Auffassung, dass während des in Anlehnung an § 131 InsO definierten Dreimonatszeitraumes vor Antragstellung Leistungen zur Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen stets als inkongruent anzusehen sind. Innerhalb dieses Zeitraumes ist folglich das Beweisanzeichen anzunehmen, vor diesem Zeitraum ist jedoch grundsätzlich von Kongruenz auszugehen (ausf. zum Ganzen Bork, ZIP 2004, 1684, 1690).

 

Hinsichtlich solcher Zahlungen, die zur Abwendung eines Insolvenzantrages erbracht worden sind, gilt folgendes:

 

Leistungen zur Abwendung eines angedrohten Insolvenzantrages oder gar eines bereits gestellten Insolvenzantrages sind nach der Rechtsprechung des BGH stets, d.h. auch außerhalb der Krise als inkongruent anzusehen (BGH ZIP 2004, 319, 321, 323). Hier gilt die eben genannte Beschränkung auf den Dreimonatszeitraum vor Insolvenzantragstellung nicht. Hintergrund ist, dass ein Insolvenzantrag nie zur Befriedigung eines einzelnen Gläubigers dienen kann, da er von der Rechtsordnung hierfür nicht vorgesehen ist. Während man dem einzelnen Gläubiger noch zubilligen muss, dass er sich im Rahmen von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen befriedigt und diese Befriedigung von der Rechtsordnung auch zu seinen Gunsten als billiges Mittel angeboten wird, ist dies bei der Insolvenzantragstellung nicht der Fall. Die Drohung mit einem Insolvenzantrag oder gar die Insolvenzantragstellung zur Durchsetzung einer Individualforderung ist aus diesem Grunde nie insolvenzfest, wenn es zu einem späteren Insolvenzverfahren kommen sollte. Auf eine Befriedigung in dieser Art hat der Gläubiger stets keinen Anspruch.

 

Daraus ergibt sich folgender Praxistip:

 

Es sollte zum routinemäßigen Standardrepertoire jedes Insolvenzverwalters gehören, den Insolvenzschuldner zu befragen, ob denn gegen ihn in der Vergangenheit schon irgendwann einmal ein Insolvenzantrag gestellt worden sei oder ein Gläubiger mit der Stellung eines solchen Antrages gedroht habe. Bejaht er dies, ist zu klären, ob dem Gläubiger daraufhin Befriedigung zuteil geworden ist oder nicht. Der Schuldner sollte auch darauf hingewiesen werden, dass diese Frage sich auf den Zehnjahreszeitraum bezieht und nicht nur auf den unmittelbar vor Insolvenzantragstellung liegenden Zeitraum, weil es aus dem Verständnis des Schuldners häufig nur auf den unmittelbaren Krisenzeitraum ankommt.

 

Auch wenn Inkongruenz ein sehr starkes Beweisanzeichen und ein in der Praxis sehr häufig erscheinendes Beweisanzeichen ist, so haben durchaus auch andere Beweisanzeichen ihre praktische Relevanz.

 

Dies gilt insbesondere für das unlautere Zusammenwirken zwischen dem Schuldner und einem Gläubiger (vgl. Bork, ZIP 2004, 1684, 1691 m.w.N.).

 

Daneben kommt eine ganze Reihe sonstiger Fälle in Betracht. Nicht selten anzutreffen sind Fälle, in denen Vermögensgegenstände verschleudert oder verschenkt worden sind. Gerade im Fall der Verschenkung besteht zwar eine Konkurrenz mit § 134 InsO. Da die Anfechtungstatbestände jedoch nebeneinander bestehen, sind unentgeltliche Zuwendungen an Dritte nicht aus dem Bereich des § 133 InsO ausgenommen. Vielmehr ist auch die unentgeltliche Verfügung nach § 133 InsO anfechtbar.

 

 

  1. Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungs­vorsatz des Schuldners

 

Die Anfechtbarkeit nach § 133 InsO setzt jedoch nicht nur den Benachteiligungsvorsatz des Insolvenzschuldners voraus, sondern vielmehr auch die Kenntnis des Anfechtungsgegners von diesem Vorsatz. Diese Kenntnis muss im Zeitpunkt der anzufechtenden Rechtshandlung vorliegen, der sich nach § 140 InsO bestimmt (BGH ZIP 2004, 1512, 1513; Bork, ZIP 2004, 1684, 1692).

 

Der Nachweis kann zum Einen über die Vermutungsregel des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO geführt werden. Es reicht demnach aus, dass der Anfechtungsgegner die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Gläubigerbenachteiligung kannte. Aus diesen beiden Komponenten lässt sich in der Tat regelmäßig auf das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes schließen.

 

Aber auch der Nachweis der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit stößt in der Praxis auf erhebliche Schwierigkeiten, so dass es weitergehend ausreichen muss, dass der Gläubiger die Umstände kennt, die ihrerseits auf die drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Hat der Gläubiger bspw. umfassenden Einblick in die Finanz- und Liquiditätslage des Schuldners, so kann er sich den die Zahlungsunfähigkeit ergebenden Umständen nicht blind verschließen.

 

Die Anforderungen an die Kenntnis von den Umständen, die auf Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, dürfen jedoch nicht all zu hoch gesteckt werden. Nur selten wird nämlich ein Gläubiger fortlaufend Einblick in die Buchhaltungsunterlagen und Geschäftsvorfälle haben. Mit Rücksicht auf diesen Umstand reicht es aus, dass der Gläubiger auf Grund seiner eigenen Erfahrungen mit der Zahlungsmoral des Schuldners darauf schließen kann, dass sich seine Liquiditätslage zu einer drohenden Zahlungsunfähigkeit verdichtet hat. Hat der Schuldner sonst pünktlich geleistet, leistet aber plötzlich ohne ersichtlichen Grund, insbesondere ohne im Vertragsverhältnis zu dem Gläubiger liegenden Umstände nicht oder nur noch zögerlich, so kann dies bereits ausreichen, um die Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszulösen.

 

Lässt der Schuldner bei dem Gläubiger über einen längeren Zeitraum hinweg kleinere Rechnungen offen stehen oder erbringt er nur Teilleistungen oder drängt er auf Stundungen oder Ratenzahlungsvereinbarungen, kann in der Regel ebenfalls von der Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und einem entsprechenden Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ausgegangen werden, insbesondere dann, wenn dem Gläubiger auch bekannt ist, dass noch weitere Gläubiger offene Forderungen gegen den Schuldner geltend machen. Insoweit wird der gesetzliche Vermutungstatbestand durch den BGH um eine weitere Beweisregel ergänzt: in offensichtlicher Anlehnung an § 130 Abs. 2 InsO reicht es demnach aus, dass dem Gläubiger nachgewiesen werden kann, dass er Umstände kannte, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (BGH ZIP 2004, 1512, 1514; BGH ZIP 2004, 669, 671; BGH ZiP 2003, 1799, 1801; BGH  ZIP 1998, 248, 253).

 

Auch bei der Inkongruenz oder bei kollusivem Zusammenwirken in unlauterer Weise ist in der Regel nicht nur Benachteiligungsabsicht zu unterstellen, sondern auch die Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit, wenn nicht irgendwelche Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass das Verhalten des Schuldners auch anders motiviert sein könnte.

 

Insofern ist auf Seiten des Gläubigers zu unterstellen, dass dieser nicht angenommen hat, eine Leistung, die er nicht zu beanspruchen hatte oder die er zumindest nicht zu dieser Zeit oder nicht in dieser Art beanspruchen konnte, durchsetzen zu dürfen.

 

Freilich sind auch die härteren Indizien, wie etwa die Kenntnis des Gläubigers von offenen Sozialversicherungsentgelten oder offenen Lohnsteuern ausreichend, um von drohender Zahlungsunfähigkeit und deren Kenntnis beim Gläubiger auszugehen. Ursache hierfür ist, dass dieser für die Existenz des schuldnerischen Betriebes unabdingbaren Leistungen an Gläubiger stets prioritär von dem Schuldner bezahlt werden. Bleiben diese offen, so ist der Betrieb im Ganzen gefährdet.

 

 

  1. Entgeltliche Verträge mit nahestehenden Personen (§ 133 Abs. 2 InsO)

 

Von Entgeltlichkeit ist stets dann auszugehen, wenn die von dem Schuldner erbrachte Leistung nicht vollständig ohne jede Gegenleistung erbracht werden soll. Auch geringfügige Gegenleistungen sind ausreichend, um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 133 Abs. 2 InsO darzustellen.

 

 

  1. Unentgeltliche Leistung (§134 InsO)

 

Am offensichtlichsten den Gläubigerinteressen zuwiderlaufend ist eine Leistung, die der Schuldner an einen Dritten erbracht hat, ohne hierfür eine Gegenleistung zu erhalten. Damit ist das Vermögen des Schuldners unmittelbar um den geleisteten Betrag geschmälert worden. Solche Schmälerungen können im Interesse der Gesamtgläubigerschaft nicht hingenommen werden.

 

Der Begriff der Leistung ist weit auszulegen. Er erfasst alle Zuwendungen aus dem Vermögen des Schuldners, ohne dass die Zuwendung von dem Schuldner selbst vorgenommen sein worden muss. Subjektive Voraussetzungen sind nicht erforderlich. Unter den Begriff der Leistung fallen dingliche Verfügungen, Gebrauchsüberlassungen, Besitzrechtsübertragungen, aber auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen wie Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung (§§ 946 ff. BGB).

 

Freilich sind auch schuldrechtliche Rechtsgeschäfte erfasst, klassischerweise Schenkungen. Daneben umfasst der Begriff auch Unterlassungen, wenn diese bei näherer Betrachtung einer schenkweisen Zuwendung an eine dritte Person gleichkommen. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn ein Dritter einen offensichtlich durch nichts begründeten Mahnbescheid gegen den Schuldner erwirkt und der Schuldner gegen diesen nicht vorgeht. Auch eine sich daran anschließende Vollsteckungshandlung, gegen die der Schuldner nicht vorgeht, kann eine Leistung darstellen.

 

Unentgeltlichkeit

 

Unentgeltlich ist die Leistung, wenn ihr keine, auch nur mittelbare, Gegenleistung gegenüber steht, wenn also eine Minderung des Vermögens des Insolvenzschuldners stattfindet, ohne dass eine wie auch immer geartete Gegenleistung Eingang in das Vermögen des Schuldners findet. Die Unentgeltlichkeit ist wirtschaftlich zu betrachten. Hat ein weggegebener Vermögensgegenstand überhaupt keinen Wert, so sind die Gläubiger nicht benachteiligt und die Weggabe ist auch nicht unentgeltlich. Im Zweifel ist jedoch von Werthaltigkeit auszugehen.

 

Ein weites Problemfeld tut sich jedoch dort auf, wo zwar eine Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt ist, diese Gegenleistung aber nicht wertäquivalent ist. Insoweit stellen insbesondere die gemischten Schenkungen ein Problemfeld dar. Sind die ausgetauschten Leistungen teilbar, so lässt sich die Verbindung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner gegebenenfalls noch in einen unentgeltlichen und in einen entgeltlichen Teil aufteilen, was zur Anfechtbarkeit nur des unentgeltlichen Teils führt. In der Regel ist dies jedoch nicht der Fall.

 

Gegenleistung für die Leistung des Schuldners ist stets nur eine solche Leistung, die der Vertragspartner erbracht hat, und die im mehr oder weniger unmittelbaren Verhältnis zur Leistung des Schuldners steht. Dass aus anderen Vertragsverhältnissen oder aus anderen Umständen, die mit dem konkreten Leistungsaustausch nichts zu tun haben, Leistungen des Gläubigers an den Schuldner geflossen sind, bleibt unbeachtlich. Hinsichtlich des Wertes der Gegenleistung ist stets auf ihren objektiven Wert abzustellen, den die Vertragsparteien bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtung im Zeitpunkt des Leistungsaustauschs bzw. des verpflichtenden Geschäftes zu Grunde zu legen hatten. Es kommt allein auf eine ex ante Betrachtung an. Ist die Ausgleichsforderung, die der Schuldner bspw. abgetreten bekommen hat nach Abschluss des zum Leistungsaustausch verpflichtenden Geschäftes wertlos geworden, so kann keine unentgeltliche Leistung des Schuldners angenommen werden.

 

Obwohl der Tatbestand keine subjektive Komponente enthält und insbesondere keine Benachteiligungsabsicht verlangt, spielt das Vorstellungsbild der Parteien über den Wert von Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des leistungsaustauschenden Geschäftes sehr wohl eine Rolle. Denn bei der Bewertung der Leistung und der Gegenleistung steht den Parteien ein Bewertungsspielraum zu. Dabei ist insbesondere hinzunehmen, wenn der Schuldner etwa um Liquidität zu generieren Gegenstände unter ihrem objektiven Verkehrswert veräußert. Dies ist weder eine unentgeltliche Leistung noch eine gemischte Schenkung. Es handelt sich hierbei vielmehr um eine möglicherweise aus wirtschaftlicher Sicht des Schuldners sogar vernünftige, existenzerhaltende Maßnahme.

 

Lediglich dann, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung besteht und hierfür objektive Gründe nicht ausgemacht werden können oder bei Vorliegen eines Irrtums des Schuldners über den Wert der Gegenleistung ist Unentgeltlichkeit anzunehmen.

 

Praktisch nicht selten treten Fälle auf, in denen Schuldner, ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein, für einen fremden Dritten Sicherheiten zur Verfügung stellen (vgl. Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 134, Rn. 18). Besonders wird dies an folgendem Fall deutlich:

 

 

Fall:

 

Die X-GmbH hat bei der B-Bank ein Betriebsmitteldarlehen in Höhe von € 100.000,00 aufgenommen. Nachdem sich die wirtschaftliche Lage der X-GmbH verschlechtert hat, fordert die B-Bank die X-GmbH zur Leistung weiterer Sicherheiten auf. Da die X-GmbH solche nicht stellen kann, verbürgt sich ihr Gesellschafter X persönlich gegenüber der B-Bank für das Betriebsmitteldarlehen mittels einer Höchstbetragsbürgschaft über € 100.000,00.

 

Kann der Insolvenzverwalter über das Vermögen des X die Stellung der Bürgschaft anfechten?

 

Lösung:

 

X selbst war zur Absicherung und Erteilung der Bürgschaft weder gegenüber der X-GmbH noch gegenüber der B-Bank rechtlich verpflichtet.

 

Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des X ist die Erteilung der Bürgschaft daher anfechtbar. Da die B-Bank ihre Hauptforderung im Rahmen der Bürgschaftsübernahme durch X nicht bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages an X abtritt (also keine Schuldnerauswechslung stattfindet), liegt eine unentgeltliche Leistung des X sowohl an die B-Bank als auch an die X-GmbH vor. Es kommt dabei auf die Kenntnis des X und der B-Bank von der Krise oder der drohenden Zahlungsunfähigkeit der X-GmbH nicht an (a.A. Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 134, Rn. 16; vgl. auch Hirte, ZInsO 2004, 161 ff).

 

Unentgeltlich ist auch die nachträgliche Besicherung einer eigenen Verbindlichkeit, jedenfalls dann, wenn der Gläubiger weder einen Anspruch auf die weitere Sicherheit hat, noch zur Fälligstellung der Verbindlichkeit berechtigt ist. Anders ist dies nur dann, wenn der Gläubiger wegen Wertfortfalls bisher gestellter Sicherheiten zur Kündigung eines Darlehensverhältnisses und Fälligstellung der Verbindlichkeit berechtigt wäre und auf diese Option verzichtet, weil ihm nunmehr eine weitere Besicherung zur Verfügung gestellt wird. In diesem Fall besteht die Entgeltlichkeit in der Prolongierung des Gläubiger–Schuldner-Verhältnisses.

 

Die nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für einen bereits gewährten eigenen Kredit soll nach der wohl h.M. nicht unentgeltlich erfolgen, selbst wenn sie freiwillig und ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt  (BGH ZIP 2004, 1819; BGH ZIP 1990, 1088; Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 134, Rn. 31; a.A. Kirchhoff in MünchKomm zur InsO, § 134, Rn. 25), weil § 131 InsO insoweit eine abschließende Sonderregelung enthalten soll. Dem kann nicht gefolgt werden, weil § 131 InsO im Kern seines Regelungsgehaltes nicht den Fall enthält, in dem der Gläubiger überhaupt keinen Anspruch auf die ihm gewährte Sicherung hat, sondern vielmehr diejenigen Fälle erfasst, in denen er keinen Anspruch in der Weise oder zu der Zeit hat. Lediglich als Steigerungsform ist der Fall mit umfasst, in dem ein Anspruch überhaupt nicht besteht. Dadurch ist allerdings nicht der Anwendungsbereich des § 134 InsO ausgeschlossen, da dieser Anfechtungstatbestand gerade für die Regelung einer solchen Leistung, auf die der Gläubiger keinen Anspruch hat und für die er aufgrund dessen auch keine Gegenleistung erbringt, speziell zugeschnitten ist (wie hier im Ergebnis Kirchhoff in MünchKomm zur InsO, § 134, Rn. 25).

 

Ebenfalls erhebliche praktische Relevanz haben Zuwendungen in Form von Lebensversicherungen.

 

Zwar ist etwa der Lebensversicherungsvertrag, den ein Arbeitgeber für einen Arbeitnehmer abschließt als solcher ein entgeltlicher Vertrag. Die Einräumung eines Bezugsrechtes zu Gunsten des Arbeitnehmers allerdings kann unentgeltlich sein, wenn der Arbeitnehmer hierauf keinen arbeitsvertraglichen Anspruch hat. Dann ist zu unterscheiden: ist ein Bezugsrecht unwiderruflich eingeräumt worden, so kann diese Einräumung angefochten werden, wenn sie innerhalb des 4-Jahres Zeitraumes liegt.

 

In diesem Fall führt die Anfechtung dazu, dass der Anspruch auf die Versicherungssumme einschließlich einer eventuellen Überschussbeteiligung der Insolvenzmasse zusteht. Dieser Anspruch wird rechtlich realisiert, indem ein Anspruch auf Abtretung gegen den Begünstigten geltend gemacht wird oder etwa nach dem Eintritt des Versicherungsfalls die erlangte Versicherungssumme an die Insolvenzmasse zurück zu gewähren ist.

 

Erfolgte die Einräumung jedoch bereits vor dem Vierjahreszeitraum, so kann diese selbst nicht mehr angefochten werden. Allerdings können in diesem Falle die Prämienzahlungen aus dem Vierjahreszeitraum isoliert angefochten werden.

 

Ist kein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt worden, sondern nur ein widerrufliches, so ist eine Anfechtung entbehrlich, da der Bezugsberechtigte nur eine jederzeit durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers widerrufbare Rechtsposition innehat. Es obliegt dem Insolvenzverwalter, den Widerruf zu erklären und sodann die Versicherungssumme einschließlich der Überschussbeteiligungen zur Insolvenzmasse zu ziehen.

 

 

 

XII.      Kapitalersetzende Darlehen (§ 135 InsO)

 

Gemäß § 135 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung eine Sicherung oder eine Befriedigung gewährt hat, wenn die weiteren unter Ziff. 1 und Ziff. 2 aufgeführten Voraussetzungen gegeben sind.

 

Zweck der Vorschrift ist die Ergänzung des Schutzsystems der Eigenkapital­erhaltungsvorschriften, insbesondere §§ 30, 31, 32a, 32b GmbH, 129a, 172a HGB.

 

Bemerkenswert ist dabei, dass Rechtshandlungen, die lediglich eine Sicherung für ein kapitalersetzendes Darlehen gewährt haben, während eines Zeitraumes von 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzantrages anfechtbar sind, während Befriedigungen eines solchen Darlehens nur anfechtbar sind, wenn sie innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden sind.

 

Hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen ein Darlehen oder eine Gebrauchsüberlassung kapitalersetzend ist, sei auf entsprechende Abhandlungen zum Eigenkapitalersatzrecht, insbesondere §§ 32a, 32b GmbHG, verwiesen. Die dortigen Grundsätze können voll umfänglich für § 135 InsO angewendet werden. Ein kapitalersetzendes Darlehen liegt kurz gesprochen dann vor, wenn ein Darlehen von einem Gesellschafter oder einer gesellschafternahen Person in der Krise hingegeben wurde oder trotz Kündigungsmöglichkeit „stehengelassen“ wurde und ein ordentlicher Kaufmann in dieser Lage nicht Fremdkapital, sondern Eigenkapital zugeführt hätte. Dieses wiederum ist anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihren zur Geschäftsfortführung erforderlichen Kapitalbedarf im gleichen Zeitpunkt nicht durch entsprechenden Kredit von dritter, gesellschafterfremder Seite zu marktüblichen Konditionen erhalten hätte decken können (Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 135, Rn. 11; BGH NJW-RR 1989, 33).

 

Hinsichtlich des Anwendungsbereiches von § 135 InsO ist jedoch von einem Vorrang der §§ 30 Abs.1, 31 Abs. 1 GmbH auszugehen, soweit diese reichen.

 

Ist ein Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzend und würde eine Rückzahlung zu einer Unterbilanz führen oder eine bereits vorhandene Unterbilanz verstärken, so muss die Rückzahlung unterbleiben. Das Darlehen darf nicht getilgt werden. Erfolgt gleichwohl eine Tilgung, so entsteht automatisch ein Wiedereinzahlungsanspruch der Gesellschaft. Einer Anfechtung bedarf es folglich nicht, so dass der Anwendungsbereich des § 135 InsO erst gar nicht eröffnet ist.

 

Da insoweit in den §§ 30, 31 GmbHG auf die Erhaltung des Stammkapitals abgestellt wird, ist ein eigenständiger Anwendungsbereich des § 135 InsO erst oberhalb der Stammkapitalziffer eröffnet. In diesem Bereich ergänzen sich §§ 32a, 32b GmbHG mit § 135 InsO, indem sie auch die Rückführung des über die Stammkapitalziffer hinausgehenden Teils eines eigenkapitalersetzenden Darlehens unterbinden.

 

 

XIII.     Nahe stehende Personen (§ 138 InsO)

 

  • 138 InsO enthält ausschließlich die Definition des Begriffs der nahe stehenden Person. Dabei wird unterschieden zwischen nahe stehenden Personen einer natürlichen Person und nahe stehenden Personen einer juristischen Person.

 

Verweise auf § 138 InsO finden sich in zahlreichen anderen Vorschriften. Zumeist enthalten diese Bestimmungen über verschärfte Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften mit nahe stehenden Personen. Hintergrund ist, dass diese Personen auf Grund ihrer besonderen Nähebeziehung zu dem Insolvenzschuldner über besondere Informationsmöglichkeiten verfügen, Schuldner dazu neigen, ihnen „den letzten Rest, der ihnen noch verblieben ist“ zuzuwenden und Schuldner oftmals bereit sind, gerade mit diesen Personen zum Nachteil von Gläubigern zusammenzuwirken.

 

Erweiterung des in § 138 InsO genannten Personenkreises auf andere Personen sind nicht möglich, da § 138 InsO den rechtstechnischen Begriff der nahe stehenden Personen abschließend definiert.

 

Größere rechtliche Schwierigkeiten sind im Bereich des § 138 InsO bisher nicht aufgetreten. Lediglich § 138 Abs. 2. Ziff. 1 kann im Einzelfall Schwierigkeiten aufwerfen, wenn auf Grund von Schachtelbeteiligungen die kapitalmäßige Beteiligung einer natürlichen Person an einer Kapitalgesellschaft nicht offen zu Tage liegt.

 

 

XIV.     Zeitpunkt der Vornahme einer Rechtshandlung (§ 140 InsO)

 

Die einzelnen Anfechtungstatbestände verwenden den Terminus der Vornahme einer Rechtshandlung. Hierzu enthält § 140 Abs. 1 InsO eine gesetzliche Fiktion, nach der eine Rechtshandlung in dem Zeitpunkt als vorgenommen gilt, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

 

Dies ist bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften stets der Zeitpunkt, in dem das Rechtsgeschäft abgeschlossen wird. Bei Verfügungsgeschäften tritt die rechtliche Wirkung abgesehen von den Fällen des Abs. 2 erst dann ein, wenn sämtliche an die Rechtsänderung geknüpften Voraussetzungen erfüllt sind.

 

Unterlassungen entfalten ihre rechtliche Wirkung erst dann, wenn die Handlung nicht mehr möglich ist und die Rechtsfolgen durch sie nicht mehr abgewendet werden können.

 

 

  1. Bargeschäft (§ 142 InsO)

 

  • 142 InsO enthält die zentrale Einschränkung der Anfechtungsvorschriften.

 

Außer der Anfechtung nach § 133 InsO ist jede Anfechtung ausgeschlossen, wenn der Schuldner für seine Leistung unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat.

 

Die Vorschrift hat ihre Berechtigung, weil zum Einen der Insolvenzschuldner trotz seiner Krise nicht vom Wirtschaftsverkehr ausgeschlossen werden soll und zum Zweiten in den vom Anwendungsbereich erfassten Fällen ein durch das Anfechtungsrecht zu verwirklichender Schutz der Gläubiger nicht erforderlich ist, weil sich die Haftungsmasse nicht verringert hat.

 

Voraussetzung dafür ist jedoch, dass Leistung und Gegenleistung einander gleichwertig sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn der objektive Wert beider Leistungen gleich ist. Dabei kommt es lediglich auf den Wert der Leistung, nicht auch auf deren Art an. Dadurch ist An- und Verkauf von Waren oder der Verkauf von Forderungen – auch mit Abschlägen – durchaus möglich.

 

Auch die Besicherung eines Kredites kann ein Bargeschäft darstellen. Voraussetzung ist dann lediglich, dass der Wert des Sicherungsgegenstandes den Wert des Kredites nicht wesentlich überschreitet. Wird allerdings eine Sicherung hingegeben, um Altkredite zu besichern, bspw. weil die Bank auf Grund der inzwischen eingetretenen Krise auf die Gestellung weiterer Sicherheiten drängt, kann dies kein Bargeschäft darstellen, da dem Schuldnervermögen in diesem Zeitpunkt kein gleichwertiger Vermögenswert zufließt. Dies könnte allenfalls dann der Fall sein, wenn die Bank den Gegenstand nicht als Sicherung, sondern an Erfüllung statt annehmen würde. Die damit verbundene Befreiung von einer Verbindlichkeit ist dann eine gleichwertige Leistung, wenn der Gläubiger sie gegen den Schuldner noch durchsetzen könnte, also das dem Gläubiger haftende Substrat im Schuldnervermögen noch so groß ist, dass die Forderung in voller Höhe werthaltig ist.

 

Hinzu kommt, dass die ausgetauschten Leistungen im unmittelbaren Zusammenhang stehen müssen. Der Sicherheit halber sollten sie bestenfalls Zug um Zug ausgetauscht werden. Da dies mitunter jedoch nicht möglich ist, hat die Rechtsprechung hier insoweit Zugeständnisse entwickelt, dass ein Zeitraum von etwa zwei Wochen noch als unmittelbarer Zusammenhang angesehen werden kann (BGH NJW 1980, 1961). Es gibt hierfür jedoch keine starre Regel. Vielmehr wird nach den Umständen des Einzelfalles auf Grund einer „wirtschaftlichen Einheitsbetrachtung“ (Hirte, in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 142, Rn. 14) zu entscheiden sein.

 

 

XVI.     Rechtsfolgen der Anfechtung (§ 143 InsO)

 

  • 143 Abs. 1 S. 1 InsO gibt der Insolvenzmasse einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr des durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners herausgelangten Gegenstandes.

 

Damit ist der früher in der Diskussion befindlichen dinglichen Wirkung der Anfechtung der Boden entzogen. Durch die Anfechtung findet keinesfalls unmittelbar ein dinglicher Rückfall des anfechtbar aus dem Vermögen hinausgelangten Gegenstandes in die Insolvenzmasse statt, sondern vielmehr entsteht hier lediglich bei der Insolvenzmasse ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr an diese.

 

Vom Grundsatz her ist genau das, was aus dem Vermögen des Schuldners hinausgelangt ist, an die Insolvenzmasse zurückzugewähren. Die Rückgewähr hat ungeschmälert zu erfolgen, andererseits aber auch ohne dass der Insolvenzmasse ein Mehrwert zustünde, der ausschließlich in der Person des Anfechtungsgegner eintreten konnte, in der Person des Schuldners aber nicht eingetreten wäre (BGH ZIP, 1992, 493, 494).

 

Der Anspruch ist grundsätzlich nur auf Rückgewähr des Erlangten an die Insolvenzmasse gerichtet, auf Wertersatz hingegen nur dann, wenn das Erlangte sich nicht mehr im Vermögen des Anfechtungsgegners befindet. Solange dies der Fall ist, hat der Insolvenzverwalter keine Möglichkeit, von dem Anfechtungsgegner Wertersatz zu verlangen.

 

Scheidet eine Rückgewähr genau des Gegenstandes, den der Schuldner dem Anfechtungsgegner zugewendet hat, aus, etwa weil dieser Gegenstand untergegangen ist, haftet der Anfechtungsgegner gemäß § 143 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit §§ 819, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB auf Schadensersatz. Der Entreicherungseinwand gemäß § 818 Abs. 3 InsO kann dem Insolvenzverwalter nicht entgegengehalten werden, da § 143 Abs. 1 InsO schon keinen bereicherungsrechtlicher Rückgewähranspruch darstellt und somit § 818 Abs. 3 auf ihn nicht angewendet werden kann. Anderes gilt nur für unentgeltliche Leistungen, da § 143 Abs. 2 InsO die Möglichkeit der Entreicherungseinrede ausdrücklich eröffnet.

 

 

Kann der Anfechtungsgegner den Gegenstand selbst nicht mehr herausgeben, hat er aber ein Surrogat, etwa in Form eines Verkaufserlöses, für den Gegenstand erlangt, so hat er diesen gemäß §§ 818 Abs. 4, 285 BGB an den Insolvenzverwalter herauszugeben.

 

Fehlt es an einem Surrogat, etwa weil die Sache untergegangen ist, so hilft dem Insolvenzverwalter ggf. ein Schadensersatzanspruch gegen den Begünstigten. Der in Betracht kommende Schadensersatzanspruch gemäß § 989 BGB setzt allerdings Verschulden voraus. Hat der Anfechtungsgegner die Unmöglichkeit der Herausgabe nicht zu vertreten, weil die Sache zufällig untergegangen ist, entfällt die Haftung des Anfechtungsgegners. Allerdings hat die Rechtsprechung zu § 989 BGB hier einen recht weitgehenden Verschuldensmaßstab herausgebildet. So sind bspw. die Veräußerung und insbesondere das Verschenken eines Gegenstandes stets schuldhaft. Bei Geldschulden ist ebenfalls stets von einer Rückgewährpflicht auszugehen, da es insoweit auf ein Verschulden nicht ankommt, weil der Anfechtungsgegner für seine finanzielle Leistungsfähigkeit stets einzustehen hat (BGHZ 83, 293).

 

Für zufälligen Untergang haftet der Anfechtungsgegner allerdings dann, wenn er sich im Verzug mit der Rückgewähr befindet (§ 287 S. 2 BGB).

 

Für den Umfang der Schadensersatzpflicht sind §§ 249 bis 254 BGB anzuwenden.

 

Insbesondere hat der Anfechtungsgegner auch gezogene Nutzungen gemäß § 100 BGB herauszugeben. Für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen hat er Schadensersatz zu leisten.

 

Zur Rechtsnatur: Der Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1 S. 1 InsO begründet ein Schuldverhältnis. Nach neuerer und vollkommen zutreffender Auffassung ist der Anfechtungsanspruch frei verfügbar und abtretbar (Kreft in Heidelberger Kommentar zur InsO, § 129, Rn. 54; Hirte in Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, § 129, Rn. 18, § 143, Rn. 4; Kreft, ZInsO 1999, 370, 372; a. A. BGH NJW 1982, 1765). Abtretbar und damit auch pfändbar ist freilich nicht das Anfechtungs“stamm“recht an sich, sondern vielmehr der gegen den Anfechtungsgegner gerichtete Rückgewähr- bzw. Herausgabeanspruch. Insoweit ist die früher h.M., die von einer Unübertragbarkeit des Anfechtungsanspruchs ausging, möglicherweise nur missverständlich gewesen und hat in Wirklichkeit den durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedingten Anspruch gegen den Anfechtungsgegner gemeint. Dieser ist der Anfechtung freilich nur ausgesetzt, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Der Insolvenzverwalter kann sein Anfechtungsrecht jedoch in der Weise verwerten, dass er einem Dritten das Recht einräumt, den von dem Anfechtungsgegner eigentlich an die Masse herauszugebenden Gegenstand nunmehr an den Dritten herauszugeben.

 

Zudem steht es dem Insolvenzverwalter frei, sich mit dem Anfechtungsgegner zu vergleichen, also etwa gegen Zahlung einer Abstandsleistung an die Insolvenzmasse gegenüber dem Anfechtungsgegner auf den Rückgewähranspruch zu verzichten.

 

Streitig ist nach wie vor, wie der Rückgewähranspruch im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Anfechtungsgegners zu behandeln ist. Behandelt man den Rückgewähranspruch konsequent als rein schuldrechtlich, so müsste in der Insolvenz des Anfechtungsgegners eine bloße Insolvenzforderung zu berücksichtigen sein (so Dauernheim in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 129 Rn. 6). Der BGH hat sich hingegen – zumindest wertungsmäßig zutreffend – dahingehend entschieden, dass dem Insolvenzverwalter wegen des Rückgewähranspruchs in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Aussonderungsrecht zustehe (BGH ZIP 2003, 2307, 2310). Damit hat er sich von einer rein schuldrechtlichen Rechtsnatur des Anfechtungsschuldverhältnisses abgewandt und einen mehr haftungsrechtlichen Standpunkt mit dinglichem Einschlag angenommen.

 

Schließlich ist für das Verständnis des Anfechtungsrechts der Verweis auf § 96 InsO wichtig. Die Aufrechnung der Rückgewährschuld mit einer Insolvenzforderung ist unzulässig. Allerdings kann dem Anfechtungsgegner gemäß § 144 Abs. 2 S. 1 InsO ein Zurückbehaltungsrecht zustehen.

 

 

XVII. Sonstiges

 

Gewährt der Empfänger der anfechtbaren Leistung das Erlangte zurück, so lebt seine Forderung wieder auf (§ 144 Abs. 1 InsO). Ist die Gegenleistung in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden, so hat die Masse diese an den Anfechtungsgegner herauszugeben. Insofern besteht eine Masseverbindlichkeit. Gleiches gilt, soweit die Masse um den Wert der Gegenleistung bereichert ist. Darüber hinaus hat der Anfechtungsgegner lediglich eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO (§ 144 Abs. 2 InsO).

 

In bestimmten Fällen ist eine Anfechtung auch gegen Rechtsnachfolger möglich (§ 145 InsO).

 

Der Anfechtungsanspruch verjährt nunmehr innerhalb von drei Jahren ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

 

Die Anfechtungsfrist kann nur durch Klage, Widerklage und andere in § 204 Abs. 1 BGB genannten Rechtshandlungen gewahrt werden. Mit der Einreichung eines Antrages auf Gewährung von Prozesskostenhilfe kann die Verjährung gemäß § 204 Abs. Nr. 14 gehemmt werden, wenn der Antrag ordnungsgemäß und vollständig ist und nach Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag innerhalb angemessener Frist Klage eingereicht wird.

 

Auch die Zustellung eines Mahnbescheides hemmt die Frist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB.



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Erstellt von , 30.05.2017 14:26
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