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JuraForum.de > Lexikon > M > Maklerprovision
Als Provision wird die Vergütung des Maklers für die von ihm erbrachte Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit bezeichnet. Der Anspruch auf die Zahlung der Provision ist von verschiedenen Provisionsvoraussetzungen abhängig.
Die Maklerprovision wird auch als Maklercourtage bezeichnet.
Für die Vereinbarung über Art und Höhe einer Maklerprovision sind keine Vorschriften vorhanden. Eine Ausnahme besteht für die Maklerprovision für die Vermittlung von Wohnraum. Diese bemisst sich nach § 3 WoVermG. Hier ist kein Verhandlungsspielraum über die im Gesetz festgelegte Obergrenze von zwei Monatsmieten zzgl. Umsatzsteuer hinaus möglich.
Die Pflicht zur Zahlung der Provision erfordert das Vorliegen verschiedener Voraussetzungen, die sich zum einen aus § 652 Abs. 1 BGB ableiten lassen und zum anderen von der Rechtsprechung ergänzt wurden:
Bis zur Grundstückstücksverkehrsgenehmigung ist der notariell beurkundete Kaufvertrag schwebend unwirksam.
Die Provision kann als Innenprovision, als Außenprovision oder als Mischform beider Provisionsarten vereinbart werden:
Kaufpreis: 200.000,00 EUR + 3,48 % Maklerprovision
Verkaufspreis 235.000,00 EUR, keine zusätzlich Käuferprovision
Als nicht zulässig wird bei der Innenprovision der Vermerk "keine Maklerprovision", "ohne Courtage" oder "provisionsfrei" gesehen, da hier suggeriert wird, der Makler erbringe seine Leistung ohne jegliche Vergütung.
Haben die Parteien die Höhe der zu zahlenden Provision nicht ausdrücklich vereinbart, so ist gemäß § 653 BGB die Zahlung der üblichen Provision geschuldet, die aufgrund regionaler Unterschiede durch Nachfrage bei den Immobilienmaklerverbänden und Handelskammern zu ermitteln ist.
Der das Schuldrecht beherrschende Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien eines Maklervertrages, eine Provision auch für den Fall zu vereinbaren, in denen ansonsten die Provisionsvoraussetzungen nicht gegeben sind, z.B. weil ein Fall der Verflechtung vorliegt.
Voraussetzung eines selbstständigen Provisionsversprechens ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass der die Provision Versprechende sie in Kenntnis der Umstände abgibt, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hindern (BGH 26.09.1990 - IV ZR 226/89). Erforderlich ist stets eine Auslegung des Vertrages.
Dabei hat es der BGH regelmäßig für ausreichend erachtet, dass dem Versprechenden die tatsächlichen Umstände bekannt waren, die einer echten Maklerleistung entgegenstanden, und es für unerheblich gehalten, ob der Maklerkunde außerdem über die entsprechenden Rechtskenntnisse verfügte (BGH 06.02.2003 - III ZR 287/02).
Nicht selten verlangt der Makler, dass seine Auftraggeber in dem notariellen Grundstückskaufvertrag die Klausel aufnehmen, dass der Hauptvertrag durch die Maklertätigkeit zustande gekommen ist. Dies wird als Maklerklausel bezeichnet.
Die Aufnahme dieser Klausel wird auch oftmals dann verlangt, wenn der Makler grundsätzlich seine Provision durch den Abschluss eines Maklervertrages gesichert hat.
Im diesem Fall wird der Provisionsanspruch gemäß § 328 BGB durch einen sogenannten Vertrag zu Gunsten Dritter begründet, wobei der Makler Dritter ist.
Diese Maklerklausel begründet für den Makler einen eigenständigen Anspruch auf die Provision, wenn die Klausel als provisionsbegründender Vertrag zu Gunsten Dritter anzusehen ist. Die Maklerklausel ist dann eine Form eines selbstständigen Provisionsversprechens.
Die Provision für den vermittelnden Makler beträgt 3 % auf den Kaufpreis zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer und wird vom Käufer bezahlt. Die Provision ist mit Vertragsschluss verdient und zur Zahlung fällig am ... Der Makler hat insoweit einen unmittelbaren Anspruch auf Zahlung aus diesem Vertrag.
Die Formulierung "Dieser Kaufvertrag wurde vermittelt durch ..." enthält nur eine Bestätigung einer bestimmten Tatsache und keine ausdrückliche Verpflichtungserklärungen des Kunden zur Zahlung einer Provision in bestimmter Höhe (OLG Karlsruhe 08.08.2003 - 15 U 41/02).
Vorteil einer Maklerklausel ist, dass der Kunde dem Makler bei der Geltendmachung des Zahlungsverlangens grundsätzlich keine Einwendungen aus dem Maklervertrag entgegenhalten kann (OLG Hamburg 15.06.2001 - 11 U 240/00, BGH 12.03.1998 - III ZR 14/97).
War dem Auftraggeber vor Abschluss des Vertrages bekannt, dass etwa aufgrund einer Verflechtung eigentlich eine Provision nicht geschuldet ist, und verpflichtet er sich gleichwohl im Hauptvertrag zur Zahlung, will er einen unabhängigen Schuldgrund schaffen. Der Makler kann unabhängig von einer echten Tätigkeit eine Provision verlangen! (BGH 20.11.2008 - III ZR 60/08, BGH 22.12.1976 - IV ZR 52/76).
Wird dem Auftraggeber seine eigentliche Nichtverpflichtung zur Zahlung der Provision erst nach Abschluss des Hauptvertrages und Eingehung der dortigen Provisionsverpflichtung bekannt, so kann er diese Einwendungen erheben und ggf. den Provisionsanspruch zu Fall bringen (BGH 12.03.1998 - III ZR 14/97).
Als Doppelprovision wird die Zahlung von Provisionen beider Seiten als Innenprovision und Außenprovision bezeichnet. Problematisch ist bei der Doppelprovision, dass der Makler sich dadurch auch verpflichtet, für beide Seiten tätig zu sein, gemäß § 654 BGB die Zahlung einer Provision jedoch ausgeschlossen ist, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.
Die Provision ist nicht ausgeschlossen, wenn der Makler bei seiner Tätigkeit die Interessen beider Parteien gleichermaßen wahrt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn er ihnen seine Tätigkeit für die jeweils andere Seite offenlegt und sich darauf beschränkt, als "ehrlicher Makler" zwischen ihren Interessen zu vermitteln (so ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt BGH 08.06.2000 - III ZR 187/99).
Eine spätere Aufhebung bzw. Rückabwicklung des Hauptvertrages wirkt sich wie folgt auf den Provisionsanspruch aus (BGH 09.07.2009 - III ZR 104/08):
Bei Vorliegen der Voraussetzungen kann die Maklerprovision ausgeschlossen sein.
§§ 652 - 656 BGB
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