Die Abnahme ist im Werkvertragsrecht die Entgegennahme des Werkes, verbunden mit der Anerkennung der Leistung des Werkunternehmers als die vertraglich geschuldete durch den Besteller.
Ist die Entgegennahme aus tatsächlichen Gründen nicht möglich (z.B. Werk wurde in ein Haus eingebaut), erfolgt die Abnahme durch die Billigung.
Die Abnahme ist für den Gläubiger der Leistung neben der Zahlungspflicht Hauptleistungspflicht. Als Willenserklärung kann sie ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht werden. Sie ist aber nicht anfechtbar.
Es werden folgende Formen der Abnahme unterschieden:
Formlose AbnahmeBei der formlosen Abnahme ist die Erstellung eines Abnahmeprotokolls nicht zwingend.
Förmliche AbnahmeDie förmliche Abnahme zeichnet sich dadurch aus, dass beide Parteien das Werk gemeinsam auf Mängel untersuchen und das Ergebnis der Abnahme in einem Abnahmeprotokoll festgehalten wird. Weitere Voraussetzung ist die rechtzeitige Terminsbestimmung durch eine Partei. Die Begleitung einer Partei durch einen Sachverständigen ist zulässig.
Konkludente AbnahmeDie konkludente Abnahme ist von der fiktiven Abnahme abzugrenzen: Sie erfordert einen Abnahmewillen des Auftraggebers und liegt vor, wenn aufgrund seines schlüssigen Verhaltens davon ausgegangen werden kann, dass er die Bauleistung als vertragsgemäß billigt. In der Praxis geschieht das am häufigsten durch die Inbetriebnahme bzw. Benutzung des Werkes, den Einzug, das Verlangen von Minderung und Schadensersatz, die Vergütungszahlung oder eine Veräußerung.
Fiktive Abnahme (s.u.)
Im Bereich der formlosen und der konkludenten Abnahme bestehen keine Unterschiede bei Bauverträgen nach dem Werkvertragsrecht oder der VOB/B.
2. Abnahme nach dem Werkvertragsrecht
Die förmliche Abnahme kann von einer Bauvertragspartei verlangt werden, wenn das Recht hierzu vertraglich vereinbart wurde.
Gemäß § 640 BGB kann die Abnahme nicht wegen unwesentlicher Mängel verweigert werden.
Eine gesetzlich geregelte Form der fiktiven Abnahme ist § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Danach gilt das Werk als abgenommen, wenn der Auftraggeber die Werkleistung nicht innerhalb einer vom Auftraggeber angemessen gesetzten Frist abnimmt, obwohl das Werk abnahmereif ist.
Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er gemäß § 641 Abs. 3 BGB nach der Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern. Die Angemessenheit ist dabei auf das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten begrenzt.
3. Abnahme nach der VOB/B
Jede Partei des Bauvertrages kann gemäß § 12 Nr. 4 VOB/B die Durchführung der förmlichen Abnahme verlangen.
Die Voraussetzungen des Eintretens einer fiktiven Abnahme sind in § 12 Nr. 5 VOB/B geregelt. Danach gilt das Werk als abgenommen, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:
Nach der schriftlichen Mitteilung über die Fertigstellung des Werkes ist eine Frist von 12 Werktagen verstrichen.
Nach der Inbenutzungnahme durch den Besteller ist eine Frist von sechs Werktagen verstrichen.
Weitere Voraussetzung ist immer, dass das Werk abnahmereif ist. Im Unterschied zur konkludenten Abnahme erfolgt bei Vorliegen der Voraussetzungen die fiktive Abnahme auch bei einem gegenteiligen Willen des Auftraggebers. Dieser kann das Eintreten der fiktiven Abnahme durch die Geltendmachung von Mängeln bzw. Vertragsstrafen vor Ablauf der obigen Fristen verhindern.
4. Folgen der Abnahme
Mit der Abnahme treten folgende Rechtsfolgen ein:
Die Vergütungs- und Leistungsgefahr geht auf den Besteller über.
Bei einem Bauvertrag nach dem BGB-Recht wird die Vergütung fällig, bei einem Bauvertrag nach der VOB/B ist die Abnahme eine der Voraussetzungen für die später eintretende Fälligkeit der Vergütung.Auch nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig (BGH 11.05.2006 - VII ZR 146/04).
Die Verzinsungspflicht beginnt.
Die Verjährung beginnt (§ 634a BGB, § 13 Nr. 4 VOB/B).
Die Beweislast für Mängel geht vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber über.
Der Bauvertrag tritt von dem Erfüllungsstadium in das Gewährleistungsstadium über.
Nicht bei der Abnahme vorbehaltene Vertragsstrafen sind grundsätzlich verwirkt.
Sowohl nach dem VOB/B-Bauvertrag als auch nach dem BGB-Bauvertrag ist der Besteller berechtigt, die Abnahme zu verweigern, wenn das Werk mit wesentlichen Mängeln behaftet ist. Unwesentliche Mängel hingegen berechtigen nicht zur Abnahmeverweigerung und führen zum Annahmeverzug des Bestellers. Die Abgrenzung richtet sich nach dem verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten, den Kosten der Beseitigung etc.
Jedoch wird nach einer Entscheidung des BGH (BGH 10.10.2002 - VII ZR 315/01) der Werklohn trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt.
