Wann ist Telefonwerbung unter Unternehmern zulässig?

[JuraForum-News]

Die bisherige Rechtsprechung hielt Telefonwerbung gegenüber einem Gewerbetreibenden grundsätzlich für wettbewerbswidrig; neben einem ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis konnte auch zur Zulässigkeit der Telefonwerbung führen, dass ein Einverständnis zu vermuten war.
Im Verkehr zwischen Gewerbetreibenden scheidet die bei der Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher im Mittelpunkt stehende Belästigung in dessen Privatsphäre aus. Die Gefahr der Überrumpelung besteht in einem weit geringeren Umfang. Auch stehen Gewerbetreibende Anrufen durch ihnen bis dahin unbekannte Anrufer aufgeschlossener gegenüber als Verbrauchern. Sie rechnen generell mit Telefonanrufen potentieller Geschäftspartner und sonstiger Personen, die mit ihnen im eigenen geschäftlichen Interesse Kontakt aufnehmen wollen. Gewerbetreibende unterhalten ihren Telefonanschluß im eigenen Interesse und nicht im Interesse eines Werbetreibenden. Telefonische Werbemaßnahmen können daher zur Belästigung des angerufenen Gewerbetreibenden führen und ihn insbesondere in der beruflichen Tätigkeit stören. Außerdem wird während des Anrufs der Telefonanschluß besetzt.

Hohe Anforderung an eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung zur Telefonwerbung
Hinsichtlich der Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern übernimmt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die Wertung der bisherigen Rechtsprechung. Telefonwerbung ohne deren Einwilligung stellt eine unzumutbare Belästigung dar. Neben der ausdrücklichen oder konkludenten Einwilligung lässt auch die mutmaßliche Einwilligung eine unzumutbare Belästigung entfallen. Bei der Feststellung, ob von einer mutmaßlichen Einwilligung auszugehen ist, ist auf die Umstände vor dem Anruf abzustellen. Eine mutmaßliche Einwilligung liegt vor, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden vom Anrufer vermutet werden kann. Eine allgemeine Sachbezogenheit zu dem Geschäftsbetrieb begründet für sich allein kein ausreichendes Interesse. Ansonsten würde dies zu einer nahezu unbeschränkten Zulässigkeit der Telefonwerbung gegenüber Unternehmern bedeuten. Es muss ein konkreter Grund hinzutreten, der aus dem Interessenbereich des Gewerbetreibenden herzuleiten ist und der diese Art von Werbung rechtfertigt. Hierbei kommt es nicht auf die subjektive Sicht des Anrufers an, sondern darauf, ob er bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen darf, dass der Anzurufende gerade eine telefonische Kontaktaufnahme zu diesem Zweck billigt. Die Würdigung muss sich auf Art und Inhalt der Werbung beziehen. Der Werbende muss also von einem gegenwärtigen Bedarf des Unternehmers an der geworbenen Ware oder Dienstleistung ausgehen dürfen und des weiteren annehmen dürfen, dass der Gewerbetreibende außerdem vermutlich mit einer Telefonwerbung einverstanden sein wird.

Der bloße Eintrag eines Gewerbetreibenden in den „Gelben Seiten“ rechtfertigt nicht die Annahme, dieser sei mit Anrufen von Werbenden einverstanden.
Natürlich möchten die in den „Gelben Seiten“ verzeichneten Gewerbetreibenden von potentiellen Kunden angerufen werden. Die Anrufe eines Werbenden für einen Eintrag in ein anderes Branchenverzeichnis sind hiermit jedoch nicht zu vergleichen, da der Werbende gegenüber dem Gewerbetreibenden nicht als Nachfragender, sondern als Anbieter einer eigenen Leistung auftritt. Diese wird, falls der Angerufene einen entsprechenden Vertrag abschließt, von dem Angerufenen vergütet, was den Werbenden in maßgeblicher Hinsicht von anderen Anrufern unterscheidet.
Es könnte aber eine mutmaßliche Einwilligung des Anzurufenden in Betracht kommen. Erforderlich ist dafür ein konkreter tatsächlicher Umstand, der ein sachliches Interesse rechtfertigt (s.o.). Ein konkreter Sachverhalt liegt vielfach vor, wenn eine unmittelbare Geschäftsbeziehung zwischen dem Anrufer und dem Anzurufenden besteht.
Nur eine gerade zum Werbenden bestehende Geschäftsbeziehung kann in der Regel auf ein mutmaßliches Einverständnis mit dem Angerufenen schließen lassen.
Der Anzurufende steht aus seiner Sicht im Kontakt mit der jeweiligen Telefongesellschaft, deren Kunde er ist, und dem mit der Herausgabe der „Gelbe Seiten“ befassten Verlag. Lehnt man ein solches Vertragsverhältnis ab, so ist für die mutmaßliche Einwilligung allein maßgeblich, dass der Werbende die Herausgabe des Telefonbuchs und der „Gelben Seiten“ übernommen hat. Der Werbende kann seinerseits Drittunternehmen oder Tochterunternehmen mit der Telefonwerbung beauftragen. Von dem Werbenden unabhängige Unternehmen, die nicht in einer Geschäftsbeziehung mit dem Anzurufenden stehen, dürfen insoweit nicht tätig werden. Sinn und Zweck des UWG ist es u.a., den Gewerbetreibenden vor Anrufen von x-beliebigen Werbenden zu schützen (s.o.).

Die bestehende Geschäftsbeziehung begründet aber nicht automatisch eine mutmaßliche Einwilligung in telefonische Werbemaßnahmen.
Entscheidend bleibt, ob der Anzurufende entsprechende Anrufe erwarten darf oder muß und diesen aufgeschlossen gegen übersteht. Insoweit sind ein sachlicher Zusammenhang oder die sachliche Gleichheit mit bereits bezogenen Vertragsleistungen von Bedeutung.
So ist nach dem Urteil des BGH vom 5.2.2004 eine unaufgeforderte Telefonwerbung für den bereits in den „Gelben Seiten“ bestehenden Eintrag hinsichtlich eines Zusatzes, einer Ergänzung oder kompletten Anzeige zulässig. „Die beanstandete Werbemaßnahme steht mit der den Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung in einem engen sachlichen Zusammenhang. Die telefonische Werbemaßnahme betrifft bei einem Zusatzeintrag nicht eine von der bereits bestehenden Geschäftsbeziehung verschiedenen Leistung. Sie zielt darauf ab, den Telefonkunden zu einer Erweiterung oder zu einer andersartigen Gestaltung des Eintrags zu veranlassen“.
Von diesem Ansatzpunkt ging bereits im Jahr 1994/1995 das OLG Hamburg aus. In dessen Urteilsbegründung heißt es: „Derartige entgeltliche Inserate haben zwar an sich mit dem Grundeintrag und damit mit den eigentlichen Verpflichtungen der Geschäftspartner nichts zu tun, stehen aber sinnvoll und als häufig genutzte werbliche Ergänzung des Standardeintrags mit diesem in einem unmittelbaren Zusammenhang. Da das amtliche Fernsprechbuch nur etwa einmal jährlich erscheint, ist es auch im Interesse des Geschäftspartners, ihn rechtzeitig vor dem Neudruck auf die Möglichkeit eines kostenpflichtigen Zusatzantrags aufmerksam zu machen, damit er nicht möglicherweise ungewollt, eine bessere Präsentation seines Telefoneintrags verpasst“.

Davon zu unterscheiden ist die Fallkonstellation, in der der mit der Herausgabe der „Gelben Seiten“ befasste Verlag selbst die dort eingetragenen Gewerbetreibenden telefonisch für einen Eintrag in ein von ihm herausgebrachtes Branchenbuch werben will.
Wird die telefonische Werbemaßnahme hinsichtlich einer zusätzlichen Anzeige unter einer anderen als die bereits gewählte Branchenrubrik für zulässig erachtet, so muss dies ebenfalls für eine, neben dem Eintrag in den „Gelben Seiten“ bestehenden Anzeige, in einem anderen Branchenverzeichnis gelten.

Die beiden Fallgruppen sind -wie im Folgenden dargestellt wird- sachlich vergleichbar. Daneben besteht zu dem Grundeintrag jeweils ein enger Zusammenhang.
Zum einen ist der Fall des Zusatzeintrags in das bestehende Branchenverzeichnis mit dem Fall des Neueintrags in ein anderes Branchenbuch hinsichtlich des wirtschaftlichen Interesses des Anzurufenden identisch. Im Vergleich mit einem Zusatzeintrag in den „Gelben Seiten“ hat ein kostenpflichtiger Eintrag in ein weiteres Branchenbuch erst recht nichts mit dem Grundeintrag zu tun. Aber auch in diesem Fall ist von einem sachlichen Zusammenhang auszugehen. Der Zusatzeintrag in ein anderes Branchenverzeichnis ist ebenfalls sinnvoll und eine häufig genutzte Art der besseren Präsentation des Gewerbetreibenden. Man wird annehmen müssen, dass ein Gewerbetreibender daran ein Interesse hat, von der Existenz eines neuen oder bisher für ihn unbekannten Branchenbuchs als einem im Bereich der Branchenverzeichnisse neuen Medium zu erfahren. Auch wird man ein Interesse daran bejahen können, die Möglichkeit kennen zulernen, die sich einem Gewerbetreibenden für seine dortigen Präsentationen bieten –zumal das werbende Branchenverzeichnis wie das Telefonbuch und die „Gelben Seiten“ nur etwa einmal im Jahr erscheinen wird.
Auch optisch besteht kein Unterschied zwischen den jeweiligen Anzeigen. Sowohl bei der Zusatzanzeige in dem bereits bestehenden Branchenverzeichnis, also auch bei einer Anzeige in einem anderen Buch handelt es sich um Neuanzeigen, für die ein vom Grundeintrag unabhängiges layout abgesprochen und ein entsprechender Standort ausgewählt werden. Die zusätzlichen Inserate können sogar identisch aussehen.
Es ist nicht einzusehen, warum eine entsprechende Anzeigenerweiterung in einer zusätzlichen Branchenrubrik anders behandelt werden sollte, als eine Anzeigenerweiterung in einem anderen Branchenbuch. Der rein formale Unterschied zwischen einer Branchenrubrik und einem Branchenbuchs kann nicht ausschlaggebend sein. Man könnte sagen, dass eine Branchenrubrik die kleine Variante eines Branchenbuchs ist.
Der Arbeitsaufwand für die jeweiligen Anzeigen ist entsprechend. Sowohl für die Zusatzanzeige, als auch für die Neuanzeige in einem anderen Branchenbuch muss der Anzurufende sich für eine Gestaltung seines Inserates entscheiden. Es entsteht für den Gewerbetreibenden kein größerer Arbeitsaufwand bei der Festlegung der optischen Gestaltung für eine Neuanzeige in einem anderen Branchenbuch. So wie er dies auf telefonischen Wege tun kann, so muss er dies auch bei einer Zusatzanzeige in einem anderen Branchenbuch tun können. Ihn trifft auch in beiden Fallen die Zahlungspflicht, die sich betragsmäßig nicht oder nur kaum unterscheiden wird. Für den verlegenden Verlag besteht drucktechnisch kein Unterschied zwischen den jeweiligen Anzeigen.
Bereits vor der Änderung des UWG wurde seitens der Rechtsprechung bei der Beurteilung von Telefonwerbung auf das Bestehen einer Geschäftsbeziehung und die Vergleichbarkeit der angebotenen und bezogenen Waren abgestellt. So wurde bereits im Jahr 1978 im Falle eines Unternehmenswechsels eines Handelsvertreters die Zulässigkeit der von ihm getätigten Telefonwerbung angenommen. Grundlegend für diese Entscheidung war, dass das neue Unternehmen in derselben Branche tätig war wie das vorherige Unternehmen und dass es sich bei den erzielten Geschäftsabschlüsse um Waren gleicher Art und Güte handelte. An diesem Anknüpfungspunkt hat sich nichts geändert.
Neben der Gleichheit zwischen den Zusatzanzeigen besteht bereits zwischen dem Grundeintrag selbst und den Zusatzanzeigen eine sachliche Gleichheit. In beiden Fallkonstellationen der Zusatzanzeige handelt es sich im Verhältnis zum Grundeintrag um dessen Erweiterung, also um die Erweiterung einer bereits bestehenden Anzeige in Form einer Anzeige (s.o.). Sie betreffen keine vom Grundeintrag andersartige Leistung. Wie der Grundeintrag zielen die Zusatzinserate auf eine Präsentation des Gewerbetreibenden ab.
Durch eine unterschiedliche Beurteilung der behandelten Fallkonstellation würde der Verlag in seinen Grundrechten verletzt sein. Zwar stellen die Grundrechte in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat dar, weshalb ihnen keine unmittelbare Drittwirkung zukommt. Es entspricht aber allgemeiner Meinung, dass die Wertordnung des Grundgesetzes bei der Auslegung zivilrechtlicher Generalklausel wie dem § 1 UWG a.F. und dem § 7 UWG n.F. zu berücksichtigen sind. Dies bedeutet einerseits, dass die Sittenwidrigkeit i.S.d. § 1 UWG bzw. die Wettbewerbswidrigkeit i.S.d. § 7 UWG regelmäßig zu bejahen ist, wenn das Wettbewerbshandeln grundrechtswidrig ist, andererseits, dass ein auf das UWG geschütztes Verbot den Adressaten nicht in seinen Grundrechten verletzten darf.
Letzteres wäre vorliegend der Fall, insbesondere ist das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) des Verlags verletzt. Das Grundrecht der Berufsfreiheit gebietet es, Berufsausübungsbeschränkungen nur dann vorzunehmen, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert sind. Dabei besteht wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine Wechselwirkung zwischen der Intensität der beschränkenden Wirkung und den Anforderungen, die an die Rechtfertigung des Verbots zu stellen sind. Der Verlag ist unverhältnismäßig in seinem Grundrecht aus Art. 12 GG verletzt, wenn er mit Geschäftspartnern nicht telefonisch Kontakt aufnehmen kann, um für seine weiteren Produkte zu werben. Der gesamte Branchenzweig, der das von den „Gelben Seiten“ verschiedene Branchenbuch betrifft, wäre von dem Verbot des § 7 II Nr. 2 UWG betroffen. Der Anzurufende wird im Verhältnis dazu nur für kurze Zeit hinsichtlich Telefonlänge und Anrufanzahl in seinem Geschäftsbereich betroffen. Der vom UWG gewährte Schutz vor unaufgeforderten telefonischen Kontaktaufnahmen kann nicht soweit führen, dass fast sämtliche Werbemaßnahmen von Geschäftspartnern unterbunden werden. Dies wäre unpraktisch und im heutigen schnellen Geschäftsverkehr unangemessen. Der Anzurufende wird hinsichtlich Kontaktaufnahmen von ihm unbekannten Dritten durch das UWG genügend geschützt.
Darüber hinaus würde ein Verstoß gegen den in Art. 3 I GG verankerten Gleichheitsgrundsatz zu bejahen sein. Nach diesem darf ohne sachlichen Grund „wesentlich Gleiches nicht ungleich und wesentlich Ungleiches nicht gleich“ behandelt werden.

Es ist einhellige Ansicht, dass eine unaufgeforderte Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden, zu denen bisher keinerlei Geschäftskontakt bestand, nach § 7 II Nr. 2 UWG wettbewerbswidrig ist.
Würde man diese Form der Telefonwerbung zulassen, würde ein erfolgter Eintrag auf einer völlig anderen Geschäftsbeziehung beruhen, an der nicht der Verlag, sondern ein Dritter beteiligt ist. Der Kontakt wird nicht im Rahmen einer mit dem Anrufer bestehenden Geschäftsbeziehung aufgenommen, sondern der Anrufer macht sich die fremde Geschäftsbeziehung zu Nutze, um Werbung für die eigenen Angebote zu betreiben.
Mit dieser Fallgruppe darf der Verlag, der neben den „Gelben Seiten“ weitere Branchenverzeichnisse vertreibt und für diese Werbung betreibt, nicht gleich behandelt werden. Entscheidender Unterschied ist die bestehende Geschäftsbeziehung (s.o.).
Weiterhin darf die Telefonwerbung hinsichtlich einer Zusatzanzeige neben den bereits im Branchenverzeichnis bestehenden Grundeintrag im Verhältnis zu einer Zusatzanzeige in einem anderen Branchenverzeichnis des vertreibenden Verlages nicht ungleich behandelt werden. Zwischen den jeweiligen Zusatzanzeigen besteht eine sachliche Gleichheit (s.o.).
Ein sachlicher Grund, der den drohenden Verstoß gegen Art. 3 I GG rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. Eine Gefahr des Anzurufenden vor Nachahmung durch Dritter droht nicht. Es geht bei dem problematischen Fall um den engen Fall einer Werbung durch den Verlag, zu dem bereits eine Geschäftsbeziehung besteht. Eine telefonische Kontaktaufnahme durch Dritter ist nicht zu befürchten, da allgemein anerkannt ist, dass eine solche wettbewerbswidrig ist. Auch von einer unzuträglichen Belästigung des Anzurufenden ist nicht auszugehen, da das werbende Branchenverzeichnis wie das Telefonbuch und die „Gelben Seiten“ nur einmal im Jahr erscheint und daher nur einmal im Jahr, eventuell verbunden mit einer zulässigen Anfrage hinsichtlich des bereits bestehenden Eintrags in das Telefonbuch oder die „Gelben Seiten“ ein Anruf hinsichtlich einer Zusatzanzeige in einem anderen Branchenverzeichnis erfolgt.
Die untersuchte Fallkonstellation darf nicht mit den bisher entschiedenen Konstellationen hinsichtlich einer Auftragserweiterung verwechselt werden, denn in diesen trat jeweils ein Dritter, mit dem bisher keinerlei Geschäftsbeziehung bestand, an den Gewerbetreibenden heran.

Quelle: Juraforum.de

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Dieser Sachverhalt ist mit ein Grund für meine Kündigung vor kurzem gewesen...

Was ich mich jetzt Frage ist: Sind die Jobs im Bereich "Call-Center outbound" (ohne auf privat/gewerblich näher einzugehen) dadurch illegal/strafbar? Wenn ja, WER haftet? Der AG oder der AN?

Allerdings würde ich noch weiter theoretisieren: Inwiefern werden Bezieher vom ALGII in solche Jobs gedrängt/genötigt, weil solche Jobangebote zugeschickt werden MIT Androhung von Sanktionen bei "mangelnder Mitwirkung"... Ermessenssache?

Sehr komplexes Thema...

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