Rücknahme oder Widerruf §§ 48, 49 VwVfG

[Irrer Jurist]

Also diesmal habe ich ein Problem damit, welche der beiden Normen ich anwende.
Grundsätzlich verstanden: § 48 regelt die Rücknahme von einem rechtswidrigen VA; § 49 Widerruf eines rechtmäßigen VA
Problem: Der Streit um die Frage, ob § 49 auch auf rechtswidrige AusgangsVA Anwendung findet.
Konkreter Fall: A erhält ein Stipendiumsbewilligungsbescheid verbunden mit einer Auflage, die er nicht erfüllt. Schon der Erlass des Bewilligungsbescheids war materiell rechtswidrig (Ermessensfehlgebrauch). Geprüft wird in der Lösung direkt § 49.
Wieso nicht § 48? Der AusgangsVA ist doch rechtswidrig...?! Wonach entscheide ich, welche Norm geprüft wird???

[kleinerprinz]

Du kannst auch direkt auf § 49 gehen, weil es h.M. ist, dass § 49 analoge Anwendung für rechtswidrige VAe gilt. Denn wenn eine Vorschrift für rechtmäßige VAe gilt (die schutzwürdiger sind), dann muss sie doch gerade für rechtswidrige VAe gelten (sind weniger schutzwürdig). Du musst in deiner Ausarbeitung einfach begründen warum du direkt § 49 anwendest und nicht § 48. In dem Fall der Stipendiumsbewilligung mit Auflage bietet sich § 49 Abs.3 gerade an, v.a. wenn § 48 Abs.2 nicht so genau passt und dort in der Regel nur für die Zukunft zurück genommen wird.

[Augustus81]

Hi!

Die Frage liegt zwar schon ein paar Tage zurück, doch falls es Dich noch interessiert:

Rcihtig ist, daß § 48 VwVfG nur für den rechtswidrigen VA gilt; § 49 VwVfG ist prinzipiell am rechtmäßigen VA orientiert - er setzt einen solchen jedoch nicht zwangsweise voraus.
Die Behörde entscheidet sich für den einfacheren Weg - Du tust in Deiner Prüfung nichts Anderes. Welche der beiden Normen Du wählst, ist allerdings kein Würfelspiel. Ist der Leistungs-VA mit einer Auflage oder auch mit einem Widerrufsvorbehalt versehen, so ist es für die Behörde einfacher, di eNichterfüllung der Auflage bzw. das Vorliegen der Voraussetzungen des Widerrufsvorbehalts zu beweisen - ob ein VA rechtswidrig ist, kann dagegen eine langwierige und komplexe Prüfung nach sich ziehen, die u.U. zudem zu einem zweifhaften Ergebnis führen kann. Diese Schwierigkeiten ergeben sich nicht, wenn ein Widerruf nach § 49 möglich ist. Ob der VA rechtswidrig ist, darf dann auch dahinstehen.
Mit Erklärungen dazu, weshalb man sich für die eine oder andere Rechtsgrundlage entscheidet, wäre ich sehr vorsichtig: Das ist eine Erklärung Deines Aufbaus und das ist gutachtlich unzulässig und gehört grundsätzlich zu den juristischen Todsünden. Wenn man also nicht mit der Nase darauf gestoßen wird, daß gerade auch die Rechtswidrigkeit des VA im Gutachten festgestellt bzw. geprüft werden soll, würde ich kein Wort dazu verlieren. Der Ersteller der Musterlösung hat das ja offensichtlich ebenso getan - eine Rechtfertigung, weshalb Du Dich nicht für § 48 entscheiden hast, würde also als "gutachtlich falsch" gewertet.

Ob Du Dich bei der Falllösung für § 49 entscheidest hängt also - ganz prktisch betrachtet - allein davon ab, ob ein Widerruf überhaupt in Betracht kommt. Ist das nicht der Fall, bleibt nur eine Rücknahme nach § 48, die allerdings durch Vertrauensschutzgesichtspunkte erschwert ist.