Gewährleistungsansprüche bei Ohne-Rechnung-Abreden am Bau

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Der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des BGH hatte in zwei Fällen zu entscheiden, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für Ansprüche des Auftraggebers ergeben, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede erbracht hat.
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Es ging in einem Fall um angeblich mangelhaft ausgeführte Terassenarbeiten und im anderen Fall um nach Auffassung des Klägers fehlerhafte Vermessungsarbeiten, die jeweils ohne Rechnung ausgeführt wurden. Die Kläger machten Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzansprüche geltend.

1. Wirksamkeit des Werkvertrags: Der Senat teilte die Auffassung der Vorinstanzen, dass die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-Rechnung-Abrede nur dann nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags führt, wenn der Vertrag bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

2. Gewährleistungsansprüche: Ob die Ohne-Rechnung-Abrede in den Streitfällen die Gesamtnichtigkeit der Werkverträge zur Folge hat, konnte der BGH offen lassen. Denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben sei den Beklagten die Berufung darauf versagt. Dies ergebe sich aus der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann bestehe, wenn der Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder sich seine mangelhafte Leistung - wie bei Vermessungsarbeiten - im Bauwerk niedergeschlagen habe. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber ließen sich durch Regeln über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.
Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängelbeseitigung gerichteten Gewährleistungsrechten lägen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhalte sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten darauf berufe, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei.
Diese Grundsätze führten in beiden vom Senat zu entscheidenden Fällen dazu, dass dem Auftragnehmer die Berufung auf eine Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages wegen der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede versagt war.

BGH, Urteile vom 24.4.2008, Az. VII ZR 42/07 und 140/07


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