Widerrufsrecht Mobilfunkvetrag

[LaChris]

Hallo liebe Forenteilnehmer,

ich hoffe ich erhalte eine Hilfestellung von euch.

Nehmen wir folgenden Fall an:

Kunde bestellt online einen Flat-Tarif mit Telefonie und Surfen für einen Festpreis. Dieser Tarif ist nach Angaben auf der HP des Anbieters jederzeit kündbar.
Kunde erhält einige Tage später die SIM-Karte mit allem was dazugehört.
Kunde bemerkt, dass die Netzqualität und auch die Datengeschwindigkeit nicht seinen Vorstellungen entspricht und widerspricht dem Vertrag fristgerecht nach FErnAbsatzgesetz.
Anbieter argumentiert: Widerruf nicht möglich da Karte aktiviert wurde. Dabei würde das Widerrufsrecht erlöschen.
Kunde recherchiert und findet ein Urteil des LG Kiel welches diesen Passus in den AGB´s unwirksam erklärt hat.
Mit dieser Erkenntnis wendet sich der Kunde wiederrum an den Anbieter doch den Widerruf anzunehmen, insbesondere wie jemand nach Fernabsatzgesetz etwas zwei Wochen lang testen kann ohne die Karte zu aktivieren.
Leider versäumt Kunde die SIM-Karte innerhalb der Frist von zwei Wochen zurückzusenden.
Dies tut er umgehend nachdem der Anbieter zum zweiten Mal den Widerruf abgeschmettert hat.
Wie geht man dann weiter vor????????
Wer hat Recht?????
Kunde hat die gezahlten Beiträge per Rücklastschrift zurückgeholt, mit der BItte die dem Anbieter enstandenen tatsächlichen Kosten doch in Rechnung zu stellen.

BITTE UM HILFE!
Danke

[once]

Zitat von LaChris

Kunde bestellt online .... erhält einige Tage später die SIM-Karte mit allem was dazugehört.

Ich welcher Weise ist denn der Anbieter seiner Pflicht nachgekommen, Informationen über das Bestehen, die Bedingungen, Folgen des Widerrufsrechts usw. rechtzeitig vor Abgabe der Bestellerklärung, und spätestens bei Vertragserfüllung in Textform/schriftlich mitzuteilen?

Kunde ... widerspricht dem Vertrag fristgerecht nach FErnAbsatzgesetz.
Anbieter argumentiert: Widerruf nicht möglich da Karte aktiviert wurde. Dabei würde das Widerrufsrecht erlöschen.

In welcher Weise hat der Anbieter in Textform die gesetzlich vorgeschriebenen klaren und verständlichen Informationen über die Bedingungen der Ausübung des Widerrufsrechts mitgeteilt? Informiert er darüber, daß und welche Folgen das Aktivieren und Telefonieren vermeintlich haben soll?

Das Gesetz besagt:

§ 312d BGB
"Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat."

Hat der Unternehmer klar und unzweideutig deutlich gemacht, mit welchen Handlungen Du und der Unternehmer den Dienstleistungsvertrag "vollständig erfüllt" haben würden?

Kunde wendet sich wiederrum an den Anbieter doch den Widerruf anzunehmen, insbesondere wie jemand nach Fernabsatzgesetz etwas zwei Wochen lang testen kann ohne die Karte zu aktivieren.

Das Gesetz scheint davon auszugehen, daß das Widerrufsrecht nicht dazu da ist, dem Verbraucher die Möglichkeit zum Testen und Ausprobieren auch tatsächlich zu verschaffen:

§ 308 Absatz 1 Satz 1 BGB:

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1. (Annahme- und Leistungsfrist)

eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufs- oder Rückgabefrist nach § 355 Abs. 1 bis 3 und § 356 zu leisten;

Denn offenbar soll eine Vertragsbestimmung nicht unwirksam sein, mit der in einen Fernabsatzvertrag die Bestimmung aufgenommen wird, daß der Unternehmer berechtigt sein soll, die Vertragsleistung so lange nicht erbringen zu müssen, wie eine Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen sei. - Das Gesetz "erlaubt" einem Fernabsatzanbieter also, per AGB einem Verbraucher die Möglichkeit zum "Ausprobieren" abzuschneiden zu dürfen.

Leider versäumt Kunde die SIM-Karte innerhalb der Frist von zwei Wochen zurückzusenden.

Unerheblich. Hat denn der Fernabsatz-Mobilfunkanbieter nicht klar und unmißverständlich darüber informiert, daß es für eine fristgerechte Ausübung eines Fernabsatzwiderrufsrechts nicht entscheidend wäre, ob nach einem Widerruf auch eine Absendung DER SIM-KARTE innerhalb der Widerrufsfrist erfolgt wäre?

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[LaChris]

Während des Bestellvorgangs werden auf die AGB´s hingewiesen.

Anbieter schreibt:

Widerrufsbelehrung für Erbringung von Dienstleistungen (Mobilfunkdienstleistungen)

Besondere Hinweise

Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihre ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben.

Oder auch:

2 Zustandekommen des Vertrages

2.1 Allein durch den Kauf der für die Prepaid-Mobilfunkdienstleistungen codierten Mobilfunkkarte ("SIM-Karte") kommt noch kein Vertrag mit xxx über die Inanspruchnahme von Prepaid-Mobilfunkdienstleistungen ("Vertrag") zustande. Hierfür bedarf es eines gesonderten Antrags auf Freischaltung der SIM-Karte seitens des Kunden per Telefax, Telefon oder im Internet. Erst mit Annahme dieses Antrags wird der Vertrag zwischen xxx und dem Kunden geschlossen

Wie sieht es nun mit der Rechtslage aus?

Weiterhin ist problematisch dass der Kunde den VErtrag noch nicht gekündigt hat, da er für ihn ja nicht zustande gekommen ist.
Im Falle des Unrechts müssen die monatlichen Pauschalen natürlich weiter gezahlt werden, obwohl Kunde die SIM-Karte nicht mehr besitzt!!
Eine Kündigung des VErtrages wäre doch gleichzeitig eine Anerkennung dass ein solcher zustande gekommen ist?!

Ist es nun rechtens was der Mobilfunkanbieter mit dem Kunden treibt??

[LaChris]

Ich bitte nochmals um Hilfe!!

Kann niemand was dazu sagen?

Anbieter schreibt nun Mahnung!

[LaChris]

Kann denn keiner helfen????????