§ 439 BGB Nacherfüllung (Unverhältnismäßigkeit - Unmöglichkeit)

[chad]

Hallo zusammen,

ich habe durch mein Studium auch einen kleinen Teil Recht zu absolvieren, dieser umfasst Kaufvertrags- sowie Leistungsstörungsrecht.
Nun haben sich bei mir bzgl. des Leistungsstörungsrechts ein paar Fragen aufgetan.
Gesetzt sei folgender Fall:

A kauft einen Gebrauchtwagen im Wert von 1000 €.
Dabei stellt sich später ein fehlendes Schiebedach als Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 3 heraus.

A stehen nun die Rechte des § 437 zu. Er verlangt Nacherfüllung in Form von Nachbesserung nach § 439.
Der Verkäufer B verweigert die Nachbesserung gemäß § 439 Abs. 3 Satz 1 und § 439 Abs. 3 Satz 2 (Schiebedach einbauen übersteigt den Fahrzeugwert bei weitem -> unverhältnismäßig).
Daraufhin verlangt A gemäß § 439 Abs. 3 Satz 3 die andere Art der Nacherfüllung, in diesem Fall die Ersatzlieferung.

B schließt diese Art der Nacherfüllung nun nach § 275 Abs. 1 aus. Eine Ersatzlieferung verlangt Identität des Gegenstandes, und die kann bei einem GW unmöglich gegeben werden, wie es auch der BGH bereits entschied.

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Nun frage ich mich, wie ich weiter verfahre, um einen möglichen Rücktritt nach § 437 Nr. 2 abzuwickeln.

Nach dem nachfolgenden § 440 bedarf es der Fristsetzung neben anderen §§ auch dann nicht, "wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist."

B hat hier jedoch nur eine Art der Nacherfüllung verweigert, die andere Art hat er schlicht nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen. Die anderen 2 Formen, die Fristsetzung entbehren, spielen hier keine Rolle (fehlgeschlagen, unzumutbar).

Kann ich trotz der Mix-Form (Verweigerung und Ausschluss) auf § 440 abstellen?

Oder stelle ich auf § 326 Abs. 5 ab, der § 275 Abs. 1 bis 3 vorraussetzt (worunter sowohl die Verweigerung als auch der Ausschluss fallen würden) und ebenfalls die Fristsetzung als entbehrlich ansieht?



Hoffentlich konnte ich mein Anliegen verständlich äußern,
Beste Grüße
Nils

[Tom27]

Also wenn man davon ausgeht, dass in dem Fall die Nachlieferung tatsächlich nach § 275 I BGB unmöglich ist(was ziemlich streitig ist), wäre Rücktrittgrund meines Erachtens § 326 V BGB und die Fristsetzung nach dieser Vorschrift entbehrlich.

[chad]

Wieso hälst du es für streitig?
Der BGH hat in so einem Fall schon so entschieden (Akz.: VIII ZR 209/05).

[Tom27]

Der Streit beginnt schon bei der Frage, ob bei einer Stückschuld, die Mängel wie die genannten aufweist, also praktisch eine andere Sache geliefert wird, es sich überhaupt um einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB handelt, oder ob schlicht nicht erfüllt wurde und man somit auf Erfüllung klagen müsste.
Die herrschende Meinung geht jedoch davon aus, dass auch bei einer Stückschuld Sachmängel möglich sind.

Damit stellt sich dann das nächste Problem, nämlich die Frage der Nacherfüllung.

Hier wird zum einen vertreten, dass Nacherfüllung in Form der Nachlieferung unmöglich sei.

Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur geht dagegen davon aus, dass eine Nachlieferung grundsätzlich auch beim Stückkauf möglich ist, da § 439 BGB nicht zwischen Stück und Gattungsschuld differenziert.
Sie soll aber nicht in jedem Falle möglich sein, insbesondere beim Kauf gebrauchter Sachen ist hiernach danach zu unterscheiden, ob die Sache nach dem Parteiwillen durch eine andere ersetzbar sein soll.

Sprich, für den obigen Fall, käme es darauf an, ob der Käufer Wert auf diesen ganz speziellen Gebrauchtwagen legt, oder ob er auch einen anderen nehmen würde, der die von ihm gewünschten Eigenschaften hat.

[chad]

Hallo Tom,

deine Argumentation ist durchaus nachvollziehbar, wir behandelten den Gebrauchtwagen aber i.d.R. als nicht nachlieferbar (Ausnahmen beziehen sich v.a. auf sehr, sehr junge GW mit Laufleistungen unter 1.000 km), die bei der Ersatzlieferung notwendige Identität des Gegenstandes ist bei einem relativ verbrauchten Pkw wie diesem zum Preis von 1.000 EUR nicht gegeben.

Aber das war ja gar nicht die primäre Streitfrage.
Ich fragte ja nach der Folge einer nicht nacherfüllbaren Sache, die sich aus Verweigerung und Unmöglichkeit bzw. Ausschluss zusmamensetzt, und da schließt der in § 326 Abs. 5 erwähnte § 275 Abs. 1 bis 3 ja sowohl Verweigerung als auch Unmöglichkeit ein, oder?
Somit könnte ich dann von § 326 Abs. 5 direkt auf den Rücktritt nach § 323 verweisen?

Der § 440 wäre in diesem Fall ungenau, um einen fristlosen Rücktritt nach § 323 zu erwirken, richtig?

MfG

[Tom27]

Wie in meiner ersten Antwort gesagt, bin ich der Meinung, dass die Unmöglichkeit der Nacherfüllung zum fristlosen Rücktritt nach
§ 326 V BGB führt. § 440 BGB halte ich insoweit für nicht einschlägig!

Über § 326 V BGB als Rücktrittsgrund käme man dann direkt zu § 323 BGB!